Conferenza internazionale di Firenze 27 maggio 2004

 

Massimo Carlo Capirossi

Presidente del Comitato scientifico del Centro di Diritto penale tributario, comunitario e materie collegate, Italia.

Concorso apparente di norme e principio di specialità tra corpus juris ed ordinamenti nazionali (Il Pubblico ministero e la protezione degli interessi finanziari dell’Unione europea. Diritto positivo e figure normative in tema di rapporti fra reato e spazio territoriale nel quadro del progetto di Costituzione Europea.[1]).

 

1.Per un accostamento non di tecnologia giuridica.

Proprio perché l’istituto[2] che ci occupa oggi é stato disegnato come un organo comunitario organizzato come titolare dell’esercizio di un’ azione comunitaria volta alla tutela davanti al giudice nazionale di beni o interessi ricondotti all’ambito finanziario dell’unione europea, ritengo opportuno concentrare la presente relazione sugli aspetti (secondo la terminologia italiana o continentale) sostanziali dell’insieme dei problemi che mi sono stati affidati.

Per conoscere il diritto nazionale è necessario non affrontarlo guardando dal punto di vista nazionale italiano. In questa prospettiva è opportuno chiarire il diritto nazionale esaminandolo nel contesto comunitario e scoprire il diritto comunitario (di derivazione comunitaria), nel momento in cui si integra  e si articola nel (e con) il diritto nazionale.

Il punto di vista che  voglio proporre è un accostamento di diritto positivo, secondo i tradizionali accostamenti della scienza giuridica italiana che ha un ancoraggio logico formale in quanto è necessario sapere come il diritto nazionale e comunitario viene modificato attualmente dal diritto comunitario. Soltanto sotto  questo profilo è possibile effettuare della valutazioni e delle previsioni sul funzionamento e sulle modalità di funzionamento della norma sostanziale comunitaria che sia o meno attuata con forme di riconoscimento o di ricognizione nazionale oppure invece venga ad operare direttamente nel diritto nazionale.

L’ancoraggio di diritto penale positivo consente a mio avviso di evitare una serie di impasse dogmatiche, vale a dire non criticamente vagliate in maniera compiuta, che nella comune prospettazione di problemi quali quelli presenti corrono il rischio di ricondurre a delle posizioni assiomatiche talvolta indimostrate  che possono costituire degli ostacoli ad una maggiore chiarezza dei problemi.

Ho dedicato un apposito studio[3] al modo di relazionarsi del PM  e quindi del concetto di azione o di actio che in Italia viene  vista come un istituto processuale rispetto all’ambito dei diritti o delle potestà o degli interessi inquadrati nelle fattispecie giuridiche criminali a cui l’azione deve rapportarsi. Contemporaneamente mi sono, per eventi differenti[4], dedicato a studiare il profilo processuale, la cosiddetta pregiudiziale comunitaria prevista dal Trattato di Roma nel vecchio art. 177 del Trattato che costituisce un veicolo fondamentale attraverso il quale, sia virtualmente che operativamente, gli enunciati della Corte di Giustizia condizionano direttamente sia l’aspetto interpretativo ed applicativo  che quello reale del diritto nazionale che è e diventa diritto comunitario. Attraverso questi meccanismi gli istituti comuni iniziano a circolare negli ordinamenti nazionali nell’insieme concorrente e integrato degli ordinamenti nazionali nei loro reciproci rapporti con gli ordinamenti comunitari, anche se le relazioni – come diremo in seguito – risentono di un trend di crescita della complessità e  sono difficilmente inquadrabili secondo i canonici schematismi della gerarchia delle fonti.

Separatamente mi sono anche dedicato a riflettere su profili generali di interferenza fra istituti comunitari – ad esempio quello delle responsabilità penale, o criminale o amministrativa degli enti  morali- vale a dire degli enti non costituenti persone fisiche -, nel momento – dicevo – in cui entrano in relazione con i principi regolativi sia dei singoli delitti di parte speciale che con gli istituti ed i principi che regolano la parte generale. Mi sono – prossimamente [5]si avrà l’occasione di tornare su questi argomenti – occupato del principio di apparenza della diversa qualificazione degli stessi fatti vietati da parte di norme nazionali e di norme comunitarie. Questo a mio avviso costituirà il problema centrale del prossimo – si auspica – avvio del funzionamento del pubblico ministero comunitario.

Ho fatto queste brevi premesse su questioni che non vengono trattate nello spazio che mi è assegnato se non per quanto riguarda brevi riferimenti che farò in coda alle lucide osservazioni di Picotti[6] sui rapporti fra la truffa classica ex 640 c.p. con la truffa aggravata ex 640 bis con  le altre fattispecie in materie comunitarie su cui ritornerò in seguito[7].

I seguenti capitoli costituiscono niente di più che un ponte per giungere poi alle aperte osservazioni del capitolo finale, relativo a meccanismi di costruzione, che si pongono spesso in alternativa fra di loro, degli illeciti di derivazione comunitaria.

Dicevo, ho fatto queste breve osservazioni introduttive per rinviare – in quanto oggi mi occuperò esclusivamente delle ultime acquisizioni interpretative sui problemi, – alle ampie osservazioni, per le quali non posso che rinviare per l’Italia al lavoro istituzionale fondamentale di Grasso[8] ed i recenti lavori di Picotti[9] (per Manacorda, sempre in tema di letteratura scientifica italiana sul punto, sia sufficiente  rinviare a tutti i suoi lavori, a quelli di M. Delmas-Marty, E. Bacigalupo e J. Spencer) focalizzati sulla insistenza che allo stato non sussisterebbe un diritto  penale comunitario in quanto i riflessi del diritto comunitario sul modo di costruire la norma criminale o penale sarebbero indiretti e comporterebbero una costante modificazione, integrazione ed interpretazione, sia sotto il profilo degli elementi positivi che sotto il profilo degli elementi negativi, della norma penale nazionale, operando attraverso i consueti canali delle norme extrapenali di integrazione del precetto penale, intorno a quei meccanismi di integrazione della fattispecie che vengono autorizzati nel rispetto della riserva di legge dalle norme cd. penali in bianco, ovvero che opererebbero facendo venir meno gli aspetti di antigiuridicità della norma ove gli interessi protetti dalla norma penale o criminale risiedono in altri luoghi del diritto penale (che invece si presenta con una sua scansione di seconda tutela) o in base ad un carattere enciclopedico, sia pur munito – come è stato recentemente osservato – di una valenza di autonoma, se non in tutto quantomeno in parte, qualificazione o nuova qualificazione in termini penali degli elementi di fattispecie extrapenali che vengono richiamati e, per così dire, ricreati.

2. Il paradigma monistico della gerarchia statualistica delle fonti.

Nelle letture che sono state date in termini di diritto  positivo del portato e del significato delle disposizioni contenute nei trattati che direttamente od indirettamente fanno riferimento, per affermarla o negarla, secondo i punti di vista, alla potestà in materia penale, sicuramente ha avuto ed ha una notevole influenza la costruzione dogmatica e direi storico politica della potestà penale che, in effetti, è stata certamente da sempre configurata come una delle peculiarità monopolistiche della potestà normativa nazionale caratterizzata da una riserva assoluta di legge nazionale, studiata nei singoli sistemi costituzionali in relazione  o in rapporto alle fonti derivate nazionali o comunque sottoordinate in una prospettiva necessariamente gerarchica in materia di elaborazione della teoria  delle fonti, ma che nel suo complesso costituisce,  a sua volta, un elemento decisivo anche ai fini della costruzione della valutazione, dell’impatto dogmatico che l’esistenza di eventuali fonti, diversamente articolate rispetto  al piano o alla dimensione gerarchica delle fonti interne, porta l’interprete ad un irrigidimento, anche ancorato ad evidenti e giustificate ragioni di costituzionalità interna rispetto all’esistenza od al funzionamento di fonti – diciamo così – normative di rango comunitario.

In altre parole, la recezione dogmatica delle teoria gerarchica delle fonti comporta necessariamente una negazione dell’esistenza di potestà penali in materia comunitaria, allo stato degli atti, secondo  il diritto attualmente vigente.

Corollario di questa concezione è la unificazione in un tutto del portato o dell’oggetto della potestà normativa: se la riserva è assoluta allora l’assolutezza deve essere riferita ad ogni elemento della fattispecie sia nei suoi profili positivi che nei suoi profili negativi, sia per quanto riguarda eventualmente le vicende del rapporto giuridico relativo alla potestà punitiva che debbono seguire gli stessi dettami. Direi, a ben guardare, tuttavia, che l’impostazione monistica,  che costituisce in questo senso il portato della concezione necessariamente gerarchica delle fonti,  ha a sua volta il corollario costituito dalla priorità in senso temporale – che è l’unica che legittima l’emanazione, secondo il diritto nazionale, di un norma da parte degli organi a ciò deputati – rispetto alle sue eventuali integrazioni attraverso fonti derivate od attraverso fonti diverse.

Paradossalmente, l’unica ragione plausibile per cui si ammette comunemente una riserva depotenziata e quindi una delega a fonti superprimarie è quella della priorità della – in senso lato – delega contenuta nella emanazione della norme penale e criminale. Una visione invece che guardi all’insieme dei formanti operativi pretorii, dottrinari, giurisprudenziali che regolano il concreto funzionamento delle vicende della fattispecie penale, anche sotto il profilo della sua estinzione, deve porre sul tappeto i problemi relativi, verosimilmente, ad un tramonto, quanto meno parziale, del principio di gerarchia delle fonti alla luce di  una complessa concorrenza, ad un relazionarsi (anche non necessariamente in via verticale, ma anche in via orizzontale, se non alternativa) delle fonti  normative di matrice internazionale o sovranazionale o comunitaria.

Della coerente prospettiva dogmatica accennata adesso in maniera generale, risente la lettura dell’attuale art. 280 ex 209A del Trattato istitutivo della Comunità Europea  che stabilisce al primo comma “la Comunità e gli Stati membri combattono contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari della Comunità stessa mediante misure adottate a norma del presente articolo che siano dissuasive   e tali da permettere una protezione efficace negli stati membri”. Il secondo comma prevede che “gli Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi finanziari della Comunità le stesse  misure che adottano per combattere contro  la frode  che lede i loro interessi finanziari”; il terzo comma prevede che “Fatte salve altre disposizioni del presente Trattato, gli Stati membri coordinano l’azione diretta a tutelare gli interessi finanziari della Comunità contro la frode. A tale fine, essi organizzano, insieme alla Commissione una stretta e regolare cooperazione tra le autorità competenti”; il quarto e centrale comma stabilisce che “Il consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’art. 251, previa consultazione della Corte dei Conti, adotta le misure necessarie nei settori della prevenzione e lotta contro la frode, che lede  gli interessi finanziari della Comunità, al fine di pervenire ad una protezione efficace ed equivalente in tutti gli stati membri. Tali misure NON riguardano l’applicazione del diritto penale nazionale o l’amministrazione  della giustizia negli Stati membri”.

Di conseguenza, Grasso ha ritenuto che l’art. 172 del Trattato non introducesse una competenza comunitaria – in realtà solo presupposta e non consentita – e ciò, diremmo, noi – in base ad un affermazione metagiuridica di carattere realistico-naturalistico – dal cd. deficit democratico e della sovranità.

La vecchia versione dell’art. 209A Trattato CE (Obbligo degli stati membri di assimilare alle finanze comunitarie i propri interessi) non sarebbe in questa prospettiva stata incisa ampliativamente dal nuovo art. 280 CE  (“Le misure adottate a tutela devono essere dissuasive ed efficaci per la Comunità negli Stati), anzi, sarebbe di segno opposto l’espressione del quarto comma che il “Consiglio adotti le misure necessarie nei  settori … contro la frode che lede gli interessi al fine di proteggere efficacemente ed equivalentemente …”.

Si sarebbe in presenza di un’assimilazione che si sposta verso l’armonizzazione che investe anche gli aspetti sanzionatori, come è avvenuto per le sanzioni amministrative comunitarie. Ma per Grasso quest’ultima frase, riportata prima al quarto comma, deciderebbe la competenza penale comunitaria diretta in quanto “le misure NON riguardano l’applicazione del diritto penale nazionale e l’amministrazione interna della giustizia”.

3. Il diritto penale non definito.

E’ appena il caso di scomodare Tiedemann, nell’osservare che il testo letterale che parla di applicazione sembra proprio presupporre la parola “vigenza” mentre la parola “nazionale” che si collega con la parola “applicazione” può alla lettera interpretarsi come oggetto non di  una diretta abrogazione espressa, ma anzi come oggetto di una riserva di esistenza ove non sussidiariamente derogato, anche tenuto conto che il quarto comma non definisce il diritto penale.

In altre parole, se si legge con attenzione il quarto comma dell’art. attuale 280 CE,  se esso esclude l’applicazione del diritto penale nazionale, sembra dare per scontata la possibilità di normare in materia penale chiaramente lasciando aperto il rapporto fra la norma comunitaria ed il diritto penale nazionale, che invece sarebbe riservato all’applicazione nazionale, così come vale per l’amministrazione della giustizia nei singoli stati.

Un altro forte argomento sia letterale che teoretico è costituito dalla assenza di una definizione di “penale” o “criminale” nell’ambito comunitario, che invece sappiamo si caratterizza per investire i profili sanzionatori con delle sanzioni amministrative, che sono amministrative, ma che sicuramente possono essere configurate diversamente a seconda delle culture giuridiche dei vari Paesi.

Ora, certamente potrebbe attribuirsi – e questo è uno dei temi di riflessione – alla parola ‘penale’ una nozione che non risieda nelle qualificazioni  di tale natura caratteristiche dei vari ordinamenti; si potrebbe in astratto ricorrere ad una nozione strutturale di “penale” che sia ancorata  ad un diritto del precedente, ovvero pretorio della Corte di Giustizia, la quale obiettivamente (attraverso interpretazione pregiudiziale imposta, consentita, vincolante ovvero la disapplicazione del giudice nazionale, che avvenga in via principale o incidentale) ritiene le fonti dirette comunitarie conformatrici del precetto, della sanzione, dei principi di parte generale, principi di carattere comunitario, sulle singole fattispecie assorbite od abrogate nazionali  (si pensi al tema della specialità, su cui si ritornerà).

La struttura proporzionale, dissuasiva, equivalente, efficace, affittiva, attraverso sanzioni non necessariamente reclusive, timorali (il tema dell’eclissi del diritto penale come reclusione), tendenze di ogni ordinamento nazionale, ordinamenti comuni e quant’altro della fattispecie sanzionatoria,  caratterizzerebbe di natura penalizzante o penale l’oggetto della fonte comunitaria. La procedura di co-decisione ex art. 189B del Trattato (art. 251 della nuova numerazione) deporrebbe in tal senso.

Gli aspetti costituzionali, per così dire, contenuti nei Trattati  comunitari non prevedono espressamente, certamente, ma neppure vietano l’esistenza ed il funzionamento di una fonte in via prioritaria,  esattamente come fanno le norme costituzionali interne, che le riservano ai trattati. Anche l’ex art. 177 del Trattato non pone limiti in materia penale  alla nozione di diritto comunitario interpretabile come applicabile dalla Corte.

Ritengo, se quanto precede ha una qualche forma di pregio, che la storia delle discussioni avvenute in sede comunitaria sul CJ dal 1996 ad oggi in qualche modo sia una conferma di quanto stavo dicendo.

Vale a dire che il passaggio fra la prima versione del CJ del 1997 alla seconda versione del CJ del 2000 (la cd versione di Firenze, curata da Vervaele e Delmas- Marty)[10] sia sintomatico della presa d’atto che fosse possibile sostanzialmente abbandonare, in linea tendenziale, l’idea di costruire in sede comunitaria una parte generale che consentisse l’applicazione del disegno di nuove fattispecie incriminatrici operative a livello nazionale, quasi prendendo atto delle difficoltà – che abbiamo sinteticamente accennato – a concepire come compatibile con le potestà normative nazionali in materia criminale un’autonoma e concorrente potestà normativa criminale comunitaria, attraverso tuttavia l’istituzione, in via di separazione rispetto ad un giudice nazionale della tutela ed apparentemente ad una norma sostanziale incriminatrice della azione penale.

4. L’action pénal mobile.

In realtà, abbiamo osservato in separata sede [11]che, ove non fosse intesa l’operazione del CJ come una vera e propria individuazione di una possibilità di potestà normativa criminale delle comunità europee (anziché puro riferimento a criteri di individuazione di una competenza territoriale e funzionale del PM), il PME costituirebbe un’azione spezzata, slegata, fratturativa del principio di giurisdizione, che invece attraversa la storia giuridica europea congiungendo come facce l’una e l’altra della medesima medaglia, sia l’azione (che è nient’altro che esercizio di un diritto di fare valere un diritto) rispetto – appunto – al diritto sostanziale fatto valere.

Questo piano introduttivo sul quale abbiamo voluto iniziare ad affrontare i temi soltanto apparentemente è lontano dalle questioni che dobbiamo trattare.

Il tema della base giuridica difatti, secondo l’impostazione de jure condito che accogliamo, non va considerato sotto il profilo di quale potrebbe essere il veicolo normativo di ingresso delle nuove fattispecie disegnate dal CJ, ma piuttosto deve essere visto come quale sia attualmente la base giuridica[12] nei Trattati e nei diritti nazionali, negli ordinamenti nazionali, nei sistemi nazionali, connotati anche da profili differenziati di carattere costituzionale, in modo tale da poter approdare ad un punto di vista fermo (anche se aperto) che in qualche modo sia indifferente rispetto alle modifiche dei Trattati ed ai temi costituzionali.

Qualche considerazione pertanto ancora in questo ambito introduttivo va fatta sui temi costituzionali per un verso e sui temi relativi alla nuova Costituzione europea di cui si sta parlando.

5. Assiologia e costituzionalità.

Sul rapporto fra lo statement law (sul diritto criminale di derivazione statuale e contenuto in legge, che va a disciplinare integralmente la fattispecie penale sotto  il profilo genetico, modificativo, estintivo,  in ordine quindi a quasi tutte le sue vicende) e l’apparato costituzionale si tornerà quando faremo alcune osservazioni sull’assiologia dei beni comunitari.

Tuttavia, qualche cenno al problema va posto. Non prendiamo volutamente posizione sull’ammissibilità, ai fini dell’ interpretazione delle norma penale, dei riferimenti  all’assiologia contenuta nel dettato costituzionale, ove ammessa tendenzialmente la distinzione fra norme programmatiche e norme imperative costituzionali, la cui osservanza dovrebbe presiedere l’attività delle supreme Corti costituzionali. Basti in questa sede sottolineare – ma lo rifaremo quando accenneremo ai temi dell’ interpretazione comunitaria delle norme (comunitarie) con riferimento a quelle nazionali – che a nostro avviso, sotto il profilo esegetico, non è ammessa alcuna attività correttiva, sotto il profilo dell’interpretazione della  norma, per renderla adeguata ai parametri né costituzionali né comunitari.

Una considerazione di natura prettamente metagiuridica va tuttavia fatta, data anche la sede, con riferimento ai temi costituzionali. Io personalmente mi onoro di appartenere alla Scuola formalista sistematica torinese che da sempre punta  a leggere la norma per il suo significato, a guardarne la funzione, sia sotto il profilo della sua ragione giustificatrice, storica che sotto il riguardo del suo inserirsi in un contesto più ampio dove essa va ad acquisire i significati che sono tipici della cultura giuridica  normata dell’ordinamento, in qualche modo andando a travalicare quelle che sono le pure e semplici finalità di politica normativa, di politica legislativa, di politica criminale. Tuttavia, non va neanche dimenticato quel grande orientamento caratteristico della cultura giuridica anglosassone o comunque di oltremanica la quale guarda al sistema di diritto statutario in una maniera diversa  rispetto a quello che è caratteristico dei sistemi di common law, vale a dire che si tiene conto  del fatto che il diritto, a prescindere dall’impostazione realistico-critica o realistico giuridica (Paesi scandinavi), va concepito come fenomeno sociale più che come prodotto di una volontà costruttiva o costruttivistica di un’autorità politica che tende, attraverso questo fenomeno, a ridisegnare, ricostruire, rivoltare, rivolgere e rivoluzionare il sistema vigente.

Il diritto può raffigurarsi ed essere inteso come fenomeno sociale  il quale via via, con le integrazioni storiche dei sistemi parlamentari, tende ad essere un fenomeno spontaneo che si sviluppa nel  corso degli anni,dei decenni, dei secoli, come un sistema di adattamento e talora di rafforzamento di regole di equa o giusta condotta, che per lo più si sono sviluppate spontaneamente ed hanno quindi prodotto risultati positivi anche intesi come fenomeni o come sistemi di organizzazione sociale o di scambio, contenenti informazioni e che quindi sono divenuti dei veicoli di trasmissione della conoscenza dispersa.[13] Non solo le norme intese come fenomeni giuridici di derivazione statale, ma come dei meccanismi di orientamento e di trasmissione della conoscenza diffusa e circolante nella grande società civile.

La norma quindi, in un certo contesto, da comando viene concepita come uno schema, un insieme di schemi formativi e normativi  posti a disposizione del consociato.

Tanto più un ordinamento è vicino alla cultura giuridica  e quindi non é costitutivo di fenomeni rivoluzionari, tanto meno i principi regolativi di rango costituzionale, reale sono inseriti nel modo di organizzarsi delle norme.

Non tutti i Paesi, sappiamo,sono muniti di costituzione formale. Il tema, così odierno va affrontato tenendo conto di queste differenze: tenendo conto che la Costituzione, per quanto sia un punto di vista fermo per la lettura normativa che il giurista deve compiere, non deve essere intesa come un sistema rigido, come un organismo rigido che contenga delle norme precettive necessariamente di primo grado. Costituisce uno degli elementi di cui si deve tenere conto.

6. I grandi rivelatori del diritto posti su diversi piani.

Qualche breve cenno ai problemi per così dire che sono sullo sfondo.

Siamo  abituati  a considerare i rapporti fra norma costituzionale o comunque i rapporti interni fra le fonti ordinate gerarchicamente come dei rapporti di esclusione reciproca, oppure di autorizzazione discendente dall’altro verso il basso. La coesistenza attuale di fonti comunitarie si pone in un rapporto  piuttosto non di esclusione reciproca, non di esclusione necessaria, ove esiste, direi, una libertà  operativa delle fonti nei casi in cui non sia reciprocamente divietata l’attività e l’oggetto di queste. Anche i rapporti, direi, fra le sentenze dei giudici nazionali e quelle della Corte di Giustizia si configurano come più  liberi sotto il profilo dell’ an, del  quantum, del quomodo anche con cui il  quanto sanzionatorio occupa.

Parimenti sotto il profilo dell’efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia abbiamo delle analogie e delle forti differenze fra quelle e quelle delle corti costituzionali oppure delle corti supreme o dei giudici di merito. Le sentenze, ad esempio della corte di giustizia, sono categorizzabili soltanto parzialmente  sul versante giudiziale: efficacia erga omnes, disapplicazione di norme, annullamento, un vincolo che deriva dal precedente, anche sotto il profilo interpretativo, che si estende alle norme ed anche alle decisioni giudiziali, un’attività che è diversa da quella dell’abrogazione. Il fenomeno costituzionale sta  sullo sfondo dell’attività del Giudice nazionale, che possiamo suddividere in un’attività di  applicazione della norma ed in un’attività di interpretazione della norma. Direi che sotto il profilo della norma interna, che sia contrastante con la norma comunitaria sovraordinata, spesso l’attività del giudice nazionale si volge una volta che sia già stato risolto il problema della vigenza di una norma comunitaria e del suo primato, oppure che sia già stato risolto il problema in ordine alla semplice eventualità del contrasto tra norma nazionale e norma comunitaria e quello della costituzionalità della norma nazionale una volta ortopedizzata da quella comunitaria con riferimento alla Costituzione. Spesso la questione pregiudiziale è risolta pertanto dal medesimo giudice sul presupposto di una certificata ed obiettiva originaria disapplicabilità della norma nazionale rispetto a quella esterna comunitaria o di quella comunitaria rispetto all’interna  se dovesse sorgere un problema di costituzionalità.

In altri casi invece la (per così dire) “disapplicazione” sarà indotta all’esito della risoluzione di una questione pregiudiziale in ordine alla quale sia sospeso il processo.

Da questo contesto, in conseguenza della pronuncia della Corte di Giustizia che adotti dei criteri, potrà darsi luogo ad una compatibilizzazione fra disposizioni in contrasto apparente ovvero una dichiarazione di  non incompatibilità, ed in questo senso vi sarà spazio per l’attività puramente esegetica del Giudice  nazionale.

In questa opera delicata, il Giudice nazionale fa parte, cioè integra uno, di quei meccanismi di autoregolamentazione interni del sistema  integrato costituito da quello o quelli  nazionali visti insieme tra di loro e quello comunitario. Con ciò, per capire il diritto comunitario, si può paragonare la Costituzione al diritto comunitario e metterli a confronto. Il Giudice nazionale e la Corte di Giustizia sono il fulcro, con l’ordinamento nazionale che ne è, per così dire, il sostegno.

Possono essere organizzati anche degli schemi grafici per rappresentare questo fenomeno.

In questa visione le carte costituzionali costituiscono dei limiti negativi. Il giurista pone in termini di comando e segue – come detto – la teoria gerarchica delle fonti (si può far riferimento alle Pre-leggi) e ragiona in termini di derivazione dall’una all’altra, che costituirebbe un momento attuativo della precedente. Lo stesso rapporto tra legge ed atto amministrativo, tra delega  e sua attuazione può essere significativo.

Altro punto è che i Trattati sono immediatamente precettivi e derogano, talvolta, alla norma nazionale e sono applicati dalla Corte di Giustizia. Possono questi anche imporre  immediatamente delle norme nazionali. Hanno una duplice funzione a livello normativo: impongono l’esecuzione propria o la compatibilità e coerenza fra sé e gli ordinamenti nazionali e poi costituiscono un criterio  per non che si verifichino  delle incompatibilità sia astratte che concrete.

La Corte di Giustizia, interpretando la norma derivata ed i trattati, segue o un criterio di non compatibilità o un criterio di necessaria esecuzione in conformità ai trattati.

Contestualmente, vi è un sindacato diffuso tra i Giudici nazionali che hanno cognizione su tutti le norme nazionali e non; da questo sindacato tendenzialmente  si diffonde  una  compatibilità del diritto nazionale rispetto al diritto comunitario.

Le Corti costituzionali adottano un duplice criterio: interpretano la Costituzione in base ai trattati ed interpretano i trattati in base alla Costituzione.

Tuttavia, in questo caso, sui trattati si limita alla relazione con i diritti fondamentali e solo su espressa  facoltà, senza potere di annullare gli stessi.

Possiamo dire che vi è la sottrazione di una competenza di annullamento sotto il profilo reciproco, sia per la Corte costituzionale e che per la Corte di Giustizia. La Corte di Giustizia disapplica  nei propri giudizi le norme nazionali difformi.

Sia il Giudice nazionale che la Corte di Giustizia si riferiscono all’ordinamento comunitario e, sotto questo profilo, direi che la Corte costituzionale non è un giudice di ultima istanza.

Il modo di attuazione dell’ordinamento comunitario nei vari Paesi si caratterizza in modo diverso, anche tenuto conto delle tradizioni costituzionali diverse, le quali però arrivano ad interagire sotto il profilo di quelle che sono le interpretazioni nazionali dei rapporti tra il proprio diritto ed il diritto comunitario.

Allora, se si guarda ai criteri adottati dalla Corte costituzionale, che è svincolata dalla teoria delle fonti perché é ultima competente sui soli principi, si comprende il diritto comunitario anche criminale, ma soprattutto l’ordinamento giuridico comunitarizzato.

Gli ordinamenti giuridici statuali concorrono tra di loro, anche sotto il profilo interpretativo. Se si guarda ai principi regolativi di diritto comunitario, vediamo che i principi vengono disegnati, sia pur in maniera non prettamente negativa rispetto a quelli nazionali, tuttavia in modo affatto diverso: il principio dell’inesistenza dell’abrogazione; sconosciuto il principio di invalidità; non esistono gravami nei confronti della Corte di Giustizia; non esiste un profilo di gerarchia delle fonti; l’istituto del giudicato è tendenzialmente sconosciuto; non vi è una strutturata e costituzionalizzata differenza tra la legge e l’atto amministrativo; non vi è una suddivisione di poteri, se si guarda alla figura della Corte di Giustizia come autorità che opera con decisioni di portata generale e costitutive di principi sovraordinati, che svolge un attività di applicazione e di interpretazione dei trattati e delle norme  – anche se indirettamente –  nazionali  e svolge anche altri poteri che adesso è lungo trattare.

Vi è una concentrazione di questi diversi poteri nella medesima istituzione e quasi tutte le istituzioni nell’ambito comunitario partecipano di questi poteri.

Non vi è codificazione, e solo oggi si inizia a parlare di ‘Costituzione’.

7. Ordinamenti nazionali a validità condizionale.

L’ordinamento comunitario interstatuale é munito di un sindacato sulle leggi degli altri Paesi e in qualche modo questo sindacato dipende ed è poggiato sulle leggi tipiche delle singole nazioni che ne regolano sotto  il profilo anche criminale la competenza territoriale, nonché sugli effetti delle decisioni dei suoi giudici nazionali.

La Corte di Giustizia interpreta i trattati, che sono direttamente precettivi, a differenza delle costituzioni dei singoli Paesi, si connota per dare un’ultima interpretazione anche sulla loro estensione (ad esempio i rapporti fra l’attuale secondo e terzo pilastro), è istituzione nell’essere anche fonte normativa sui giudicati erga omnes, sotto il profilo della validità, e si caratterizza anche per un giudicato infra partes, con efficacia vincolante sulla validità.

Il diritto nazionale e comunitario rimangono validi finchè non sono dichiarati invalidi.

Si pone quindi sullo sfondo la distinzione tra il tema della validità e quello dell’efficacia. Vi è un diritto validabile, ma vi è anche un diritto invalidabile; c’è un diritto compatibile verso l’UE, un diritto compatibile verso le Nazioni.

Il tema costituzionale diventa delicato ma è indicativo di un’ampia attuale rilevanza del diritto comunitario a prescindere dalla qualificazione del medesimo come penale o meno, in ordine al costante mutamento dell’area e dell’intensità della punibilità verso l’alto o verso il basso, in pejus o in melius.

Sono stati bene enumerati gli effetti del diritto comunitario sul diritto penale per quanto riguarda il precetto (ad esempio in materia di  interpretazione, di integrazione armonizzata al diritto comunitario attraverso norme generali o norme extrapenali o atti e direttive di armonizzazione o attraverso – come detto – la disapplicazione in tutto o in parte).

Sullo sfondo rimane  il problema della liceità,  nel senso che spesso si pone lo stesso problema della riserva di legge se la norma o la sentenza comunitaria è successiva alla legge anche extrapenale nazionale, in quanto la non penalizzazione, quindi la non criminalizzazione, sarebbe, secondo il diritto interno, coperta dalla riserva di legge.

Vi è poi l’effetto non sul precetto, ma sulle sanzioni, sotto il profilo della statuizione dei principi, come fedeltà, non discriminazione, libera circolazione, oppure attraverso obblighi di incriminazione, oppure non con riferimento a principi ma a regolamenti, direttive o raccomandazioni sulle tipologie o entità di sanzioni, oppure in tema di vere e proprie sanzioni comunitarie che prevedono dei precetti e delle sanzioni. A sua volta, quest’ultimo profilo si articola in forme amministrative, in unificazioni normative, in armonizzazioni, in cumuli. Sullo sfondo vi è il tema del diritto condizionato.

In  questa fase facciamo cenno alle penetranti osservazioni di Bernardi o a quelle di Riondato, di cui richiamiamo il tema della competizione della normativa ove le istituzioni comunitarie operano delle restituzioni delle aree di punibilità. Se il Giudice nazionale opera dei controlli di costituzionalità diffusi sorge il problema se sia altresì competente sulla validità degli atti comunitari. Il Giudice nazionale può applicare direttamente tutti i principi comunitari generali, delle convenzioni, dei trattati. Tuttavia, una sentenza nazionale fondata su diritto nazionale incompatibile con questi sarebbe da disapplicare da parte del medesimo giudice nazionale.

8. Introduzione sui meccanismi per risolvere vuoti e collegare regole e qualificazioni differenti.

Nel raffronto tra diritto nazionale  diritto comunitario si possono  isolare ambiti diversi: un diritto comunitario non ancora normato o risolto dal diritto nazionale, “un diritto  comunitario che è stato normato dal diritto nazionale”, un diritto comunitario che è stato normato dal diritto nazionale ma non risolto sotto il profilo della validità o invalidità, “un diritto nazionale non ancora normato dal diritto comunitario”, un diritto nazionale normato ma non risolto dal diritto comunitario. Ancora, un diritto nazionale non normabile dal diritto comunitario.

L’ordine di problemi che sta sullo sfondo del tema odierno è quello di quale sia la nozione, di quali siano i meccanismi generali ed astratti di carattere normativo idonei a risolvere definitivamente le questioni circa la regolazione di situazioni concrete di fatto da cui sorge un conflitto fra varie norme concorrenti.

Si può affermare l’esistenza di lacune nel diritto comunitario ? e come si possono colmare?  Si “pesca” da principi comuni od interni?

La Corte costituzionale che ha i poteri limitati dell’art. 11 della Costituzione, non incidendo sul diritto comunitario non è munita di un potere analogo al  giudizio del vecchio art. 177 del trattato, che attribuisce il potere interpretativo alla Corte di Giustizia; ha un sindacato sulle leggi di esecuzione dei trattati ed il profilo è quello del diritto penale comunitario.

Il diritto comunitario ha un limite negativo che è precettivo, mentre il diritto costituzionale é un limite negativo analogamente a quanto avviene nel giudizio di costituzionalità interno.

Le questioni di costituzionalità tramite le leggi di esecuzione del trattato hanno posto i problemi dei limiti dell’operato costituzionale ai quali rinviamo (circa ad esempio i profili dell’eventuale incostituzionalità del difetto di protezione nazionale di beni previsti dai trattati per violazione dell’obbligo comunitario  di protezione che verrebbe ad integrare la costituzione).

Non è questa la sede per affrontare una corretta lettura dell’art. 177 del Trattato, (continuo ad usare la vecchia numerazione per abitudine) circa la sua reale portata, in quanto è pacifico che (ad esempio  per il diritto italiano, avendo il giudice l’obbligo di applicare  la legge ed essendo legge applicabile anche la norma comunitaria), il giudice ordinario, anche di merito, ha l’obbligo di applicare prioritariamente in caso di conflitto la norma comunitaria, risolvendo la questione interpretativa.

La “facoltà”  letteralmente attribuita al medesimo, e non l’obbligo che invece caratterizzerebbe da noi il giudice di legittimità,  vale a dire del giudice che pronuncia in grado non impugnabile, in ultimo grado sulla questione,  potrebbe essere letta nel senso che il 177 attribuisce espressamente la funzione applicativa della norma comunitaria riservata in via puramente interpretativa e non applicativa alla corte di Giustizia. La distinzione quindi fra facoltà ed obbligo del giudice di ultima istanza apparirebbe sfumare se non si desse al 177 una lettura differente.

Tutte le questioni dovrebbero ruotare intorno al come risolvere la definizione di questione interpretativa, vale a dire questione che possa facoltizzare il giudice alla sospensione del processo senza lui stesso dare la decisione.

9. La Costituzione Europea non sposta il problema cruciale.

Abbiamo detto in precedenza che vogliamo condurre il discorso in termini di diritto positivo ed abbiamo fatto l’affermazione che può  sembrare paradossale , se non ulteriormente chiarita, secondo la quale le considerazioni che vanno fatte debbono prescindere dall’approvazione della costituzione europea per le considerazioni in ordine al CJ( ed ora al Green Book presentato alla Commissione euopea l’11 dicembre 2001) ed all’ammissibilità di una  potestà criminale in materia normativa.

C’è il venir meno della distinzione in pilastri nel nuovo progetto di costituzione. Tuttavia, nel terzo pilastro avevano le convenzioni  ed altri istituti di nuova concezione previsti dal Trattato sull’UE del 1992, istitutivo di uno  spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia. Ricordiamo la Convenzione Europol del 1995, quelle del 95-96 per l’estradizione semplificata, la Convenzione del 95 in materia di tutela degli interessi finanziari delle C.E. e quella  del 2000 sulla mutua assistenza giudiziale in materia penale.

Fra gli atti nuovi, ricordiamo le azioni comuni così denominate dal Trattato di Maastricht e  battezzate decisioni-quadro dal trattato di Amsterdam  nel 1997, caratterizzati da una sorta di equilibrio tra il metodo  intergovernativo e il metodo comunitario proprio del primo pilastro, utilizzati  sia per armonizzare le fattispecie penali e le relative sanzioni applicabili ai molteplici settori della criminalità  organizzata (tratta di esseri umani, sfruttamento sessuale, riciclaggio, corruzione privata , partecipazione ad associazioni criminali, frodi e falsificazioni dell’euro e di altri mezzi di pagamento, riciclaggio, emigrazione clandestina, reati ambientali), sia per migliorare la cooperazione di polizia giudiziale e giudiziaria (si pensi alla decisione 2001 sull’individuazione, rintracciamento, congelamento, sequestro, confisca degli strumenti/proventi da reato, quelle del 2002 sulle squadre investigative comuni e mandato di arresto europeo, la decisione 2003 sull’esecuzione dei provvedimenti di blocco  dei beni e sequestro probatorio). Questo moltiplicarsi  delle fonti comunitarie di diritto derivato ha determinato una parallela moltiplicazione delle fattispecie penali soggette all’influenza del diritto europeo, con modificazione profonda di interi settori del diritto penale sostanziale e  processuale, quasi a forma di europeizzazione del diritto penale.

Le decisioni quadro – è stato osservato[14] – ricalcando lo schema delle direttive, sono prive di efficacia diretta, ma sono sottoposte all’interpretazione della Corte di Giustizia e non vengono supportate dalle procedure di inadempimento da parte della Commissione. Gli ordinamenti penali nazionali hanno discrezionalità estesa al momento della loro attuazione così da porre addirittura in crisi la credibilità complessiva di questi nuovi strumenti normativi.

Ricordiamo la solenne proclamazione a Nizza della Carta europea dei Diritti del 2000.

Si è osservato che  il progetto di trattato istitutivo di costituzione europea non attribuisce una generale rivoluzionaria competenza penale all’Unione[15]. Tuttavia, in alcuni settori del diritto criminale si prefigge di  riconoscere  a quest’ultimo una competenza concorrente che si preannunzia ricca di conseguenze negli anni a venire.

Come ancora osserva Bernardi, una fitta trama di norme a carattere più o meno esplicitamente penale è rinvenibile in tutte e tre le parti del Progetto di trattato, nel quadro di un generale riassetto dei meccanismi della produzione normativa europea diretta alla loro omogeneazione, con conseguente attenuazione delle difficoltà collegate alla scelta della base giuridica di taluni provvedimenti.

Un’espansione del controllo  giurisdizionale della Corte di Giustizia sugli atti di diritto derivati, sulle relative norme interne, e di attuazione.

Un’espressa costituzionalizzazione di alcuni fondamentali diritti e principi in materia penale.

Il venir meno dei tre pilastri posti a fondamento dell’Unione e la conseguente unificazione e ridenominazione  degli atti normativi adottabili in tutti i settori di competenza UE (leggi europee, leggi-quadro europee in luogo degli attuali regolamenti e direttive) si accompagnano alla previsione di una lunga serie di disposizioni attributive di competenze penali in molteplici campi di rilievo UE.

10. Un Progetto di Costituzione che non prevede e non vieta principi regolativi di diritto sugli istituti penali concorrenti.

Ho sottomano la Bozza Bruxelles 18 luglio 2003 consegnata al Presidente del Consiglio Europeo a Roma nella medesima data, Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, adottato per il Consenso della Convenzione europea il 13 giugno ed il 10 luglio 2003, trasmesso al Presidente.

Si segnala al terzo comma del Preambolo che l’Europa riunificata intende operare a favore della giustizia; al terzultimo comma si dice che l’Europa è unita nella diversità; all’art. 9 (Principi fondamentali) si statuisce il principio di attribuzione, dove le competenze dell’Unione  sono fondate sulla sussidiarietà e proporzionalità. L’unione è limitata dalle competenze conferitele e ove la competenza non è conferita essa appartiene agli Stati membri. Al terzo comma: nei settori che sono di sua competenza esclusiva, in base alla sussidiarietà, l’Unione interviene nella misura e se gli obiettivi dell’azione prevista  non possono essere sufficientemente raggiunti negli Stati.

I Parlamenti nazionali vigilano sul rispetto di tale principio secondo la pronuncia prevista nel protocollo. La proporzionalità stabilisce che il contenuto e la forma delle azioni dell’Unione non vanno al di là quanto necessario, che costituirebbe il limite.

L’art. 11 sulle categorie di competenza stabilisce che la competenza esclusiva in un determinato  settore fa sì che l’Unione  sia l’unica a poter legiferare ed adotterà atti giuridicamente obbligatori, salva l’autorizzazione ai singoli Stati. Per il secondo comma, se la competenza dell’Unione è concorrente con quella degli Stati con un certo settore, sia l’Unione che gli stati possono legiferare  e gli stati esercitano la loro competenza nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria o ha deciso di cessare di esercitarle.

Come si vede, viene stabilita all’art. 9 la regola generale della necessarietà e sussidiarietà, la quale dovrebbe poi essere attuata in sede di distinzione tra le  competenze esclusive, concorrenti ed invece tipiche delle varie nazioni. Questo chiaramente involge il tema del diritto criminale e dell’eventuale competenza del PM europeo e sullo sfondo gli opinamenti sulla fattività del CJ.

Dicevo che i principi di necessarietà e sussidiarietà dovrebbero per un verso presiedere la distinzione tra le competenze, per  l’altro il  modo di organizzare la normazione all’interno delle competenze rispettivamente esclusive concorrenti od escluse.

Fra le competenze esclusive (art. 12 comma I) l’Unione può definire le regole  di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato  nei settori di politica monetari, commerciale, unione doganale, risorse biologiche, del mare e per la conclusione di accordi internazionali e previsti in atto legislativo dell’Unione o allorché tale conclusione di accordi sia necessaria per l’esercizio delle competenze.

Per l’art. 13 nei settori di competenza concorrente, se non rientra nei settori di cui agli artt.12 e 16, vi sono il mercato interno, lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, nonché altri ambiti fra cui l’agricoltura,  i trasporti, l’energia, la politica sociale,  l’economia, l’ambiente, i consumatori, la sicurezza in materia si sanità pubblica.

Ferma la clausola di flessibilità dell’art. 17 in base alla quale le azioni necessarie non previste dalla costituzione fra le attribuzioni possono essere autorizzate dal Consiglio dei Ministri all’unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento – dicevamo – fra le competenze concorrenti vi è lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia.

Il tema –  si anticipa –  dei beni, tuttavia, ci porta a vedere come vi sono molti settori di competenza esclusiva ovvero concorrente dell’unione che  sono soliti essere oggetto di normazione anche primaria in materia penale da parte dei singoli Stati membri e, in questo senso, per materia si intenderebbe convenzionalmente l’ambito fenomenologico di individuazione di problemi sociali (ad esempio l’ambiente) sulle quali sia i singoli Paesi che le norme comunitarie incidono.

L’art. 41 è centrale, Disposizioni particolari relative all’istituzione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia istituito dalle norme dei trattati anche – ora – attraverso leggi – quadro europee intese, se è necessario, a ravvicinare le legislazioni nazionali nei settori elencati nella Parte III, attraverso anche una cooperazione operativa della Autorità competenti degli Stati membri, compresi i servizi di polizia, eccetera.

In materia di Titolo VII  (Finanze dell’Unione) l’art. 52 stabilisce i principi finanziari e di bilancio ed al comma VII che l’Unione e  gli Stati membri combattono la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione in conformità alle disposizioni di cui all’art. 321.

Il Titolo VI (Giustizia) della Parte II all’art. 249 (Principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene) fissa principi generali quali il principio di irretroattività della legge criminale (“Nessuno può essere condannato per un’azione o un’omissione che al momento in cui è stata commessa non costituiva reato secondo il diritto interno od il diritto nazionale, parimenti non può essergli inflitta un pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se successivamente alla commissione del reato la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve occorre applicare quest’ultima. Il presente articolo non osta al giudizio o alla condanna di una persona colpevole di un’azione o di un omissione che al momento in cui è stata commessa costituiva un crimine secondo i principi generali riconosciuti da tutte le nazioni. Le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato”.).

L’art. 250 (Diritto di non  essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato – il principio del cd. ne bis in idem) fissa che “Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conforme alla legge”.

L’art. 252  (Portata ed interpretazione dei diritti e dei principi) al comma III dice “Laddove la presente carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione. La presente disposizione non preclude il diritto dell’Unione di concedere una protezione più estesa.  Laddove la presente Carta riconosca i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli  Stati membri, tali diritti sono interpretati in armonia con dette tradizioni”.

Al successivo comma VI si ritiene pienamente conto delle legislazioni e prassi nazionali “come specificato nella presente carta”.

L’art. 349: “qualora sia necessario per conseguire gli obiettivi di cui all’art. 358 in particolare per quanto riguarda la prevenzione e la lotta contro la criminalità organizzata, il terrorismo e la tratta degli esseri umani, la legge europea può  definire un quadro per misure concernenti movimenti di capitale e pagamenti, quali il congelamento di capitali, dei beni finanziari e dei proventi  economici appartenenti, posseduti o detenuti da persone fisiche o giuridiche, gruppi od entità non statali. Il Consiglio dei Ministri su proposta della Commissione adotta regolamenti europei o decisioni europee per attuare la legge di cui al primo comma”.

L’art. 362 (Una legge-quadro europea) stabilisce le misure riguardanti l’armonizzazione delle legislazioni relative alle imposte sulla cifra d’affari etc. “qualora” (comma II) “il Consiglio dei Ministri constati che le misure riguardano la cooperazione amministrativa e la lotta contro la frode fiscale e l’elusione fiscale illecita delibera,  in deroga al paragrafo 1, a maggioranza qualificata etc”.

L’art. 363 (Misure relative all’imposta sul reddito delle società riguardo alla cooperazione amministrativa o la lotta contro la frode fiscale e l’elusione fiscale illecita)  adotta una legge-quadro europea che stabilisce tali “misure necessarie per assicurare il funzionamento del mercato interno”.

L’art 358 capo IV (sullo spazio di libertà, sicurezza e giustizia) ribadisce “la realizzazione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali tenuto conto delle diverse tradizioni  e diversi ordinamenti giuridici degli Stati membri”.

Art 360: “I Parlamenti nazionali vigilano sul rispetto del principio di sussidiarietà e proporzionalità”.

Art. 368: “L’Unione sviluppa una politica comune dell’immigrazione, stabilisce le misure nei settori di condizioni di ingresso e soggiorno di cittadini di Paesi terzi che soggiornano legalmente in uno stato, comprese le condizioni che disciplinano la libertà di circolazione  e soggiorno negli Stati membri”.

La Sezione quarta (Cooperazione giudiziaria in materia penale) è, all’art. 371, centrale.

Al comma I si stabilisce il riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie e si contempla il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati  nei settori di cui al Paragrafo II Articolo 372. “ La legge o la legge-quadro europea stabilisce misure per definire norme e procedure per il riconoscimento in tutta l’Unione di tutte le forme di sentenza e di decisione, per prevenire e risolvere i conflitti di competenza, favorire la formazione, facilitare la cooperazione della autorità giudiziarie o omologhe  in relazione all’azione penale o all’esecuzione delle decisioni, per facilitare il riconoscimento delle decisioni giudiziarie nelle materie penali che presentano una dimensione transnazionale la legge-quadro può stabilire norme minime riguardanti: l’ammissibilità reciproca delle prove tra gli Stati membri, i diritti della persona nella procedura penale, i diritti delle vittime della criminalità “ e, molto  importante alla lettera d), “ altri elementi specifici della procedura penale individuati dal Consiglio dei Ministri in via preliminare mediante una decisione europea. L’adozione di tali norme minime non osta agli Stati membri di mantenere ed introdurre un livello più elevato di tutela dei  diritti della persona nella procedura penale”.

L’art. 372: “La legge quadro può stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente gravi che presentano una dimensione transnazionali derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni. Sono: terrorismo, tratta di esseri umani, sfruttamento sessuale delle donne e  dei minori, traffico illecito di stupefacenti, di armi, riciclaggio di capitali, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e criminalità organizzata. In funzione dell’evoluzione della criminalità, il Consiglio può adottare una decisione che individui altre sfere di criminalità che rispondano ai criteri di cui al presente paragrafo. Allorché il ravvicinamento delle norme di diritto penale si riveli indispensabile in un settore oggetto di misure di armonizzazione, la legge quadro può stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nel settore in questione”.

Salvo il cenno dell’art. 374  (The Eurojust) che omettiamo, centrale è che “la legge europea  del Consiglio dei Ministri può istituire una Procura europea a partire  dall’Eurojust. Il Consiglio dei Ministri delibera all’unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo. La procura europea è competente per individuare, perseguire e trarre in giudizio, eventualmente in collegamento con l’Europol gli autori di reati  gravi con ripercussioni in più Stati membri, di reati che ledono interessi finanziari dell’Unione quali definiti  dalla legge europea prevista nel Paragrafo 1  ed i loro complici. Esercita l’azione penale per l’azione penale per tali reati innanzi agli organi giurisdizionali competenti degli Stati membri. La legge europea di cui al Paragrafo 1 stabilisce  lo statuto della Procura europea, le condizioni di esercizio delle sue funzioni, le regole procedurali applicabili alle sue attività ed all’ammissibilità delle prove, le regole applicabili al controllo giurisdizionale degli atti  che adotta nell’esercizio delle sue funzioni”.

Ancora in questa carrellata spicca l’art. 3.321 “L’unione e gli stati membri combattono la frode e gli altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, mediante misure adottate a norma del presente articolo.” Sono dissuasive. “Gli stati membri adottano per combattere la frode agli interessi finanziari dell’Unione le stesse disposizioni che adottano per combattere la frode che lede i loro interessi finanziari”.

Fatte salve le altre disposizioni della Costituzione ”gli Stati coordinano l’azione diretta a tutelare gli interessi finanziari dell’Unione contro la frode. A tal fine organizzano con la Commissione una stretta e regolare cooperazione con le autorità competenti. La legge o la legge quadro europea stabilisce  le misure necessarie nei settori della prevenzione e lotta  contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’unione al fine di offrire una protezione efficace ed equivalente in tutti gli stati membri. E’ adottata previa consultazione della Corte dei Conti”.

L’impressione, leggendo queste norme, è che non abbia torto Bernardi nell’ osservare che ben poco sembrerebbe destinato a cambiare  sotto il profilo dei rapporti tra diritto non penale dell’Unione e diritto penale nazionale. Istituti come il principio di sussidiarietà, di necessarietà, il ricorso alle norme minime e gli spazi sulle definizione di fattispecie poste a presidio degli interessi finanziari dell’unione o di forme transnazionali del reato, sotto il profilo della base giuridica spostano sostanzialmente il meccanismo normativo nel senso che espressamente attribuiscono detta competenza agli organi, alle istituzioni comunitarie, senza tuttavia poter modificare sotto il profilo complessivo la portata della discussione.

Quello che interessa pertanto ai fini della presente relazione non è la novità contestuale alla nuova approvanda Costituzione europea, quanto il residuare dei problemi, già ampiamente aperti, anche dopo l’approvazione della Costituzione europea.

Certamente il puro e semplice testo di un progetto non può modificare i nostri orientamenti interpretativi che debbono essere ancorati al diritto vigente. Nell’ipotesi di approvazione di questo progetto di costituzione europea, si profilerà l’alternativa di ritenere che, ove per un verso la costituzione europea prevede espressamente la potestà normativa in materia penale, pur senza definire “per natura” la materia criminale, in capo all’Unione europea, questa competenza ora sarebbe esclusa, ovvero, in alternativa, ove viene prevista questa potestà, i suoi limiti potrebbero essere intesi come delle precisazioni di limiti attualmente invece  non esistenti nelle forme ampie del Trattato che presuppone, inserendolo nel terzo pilastro,  l’unico divieto delle fonti comunitarie di normare in materia di applicazione della legge penale e di amministrazione della giustizia.

Puramente definitoria, la novità risiederebbe nella previsione in astratto nella possibilità e di adottare misure e di adottare norme individuatici di fattispecie tanto per i reati cd. transnazionali che per i reati volti a ledere gli interessi finanziari della comunità anche a mezzo delle frodi.

Sotto  il profilo formale non esistono divieti di normare in materia di applicazione della legge penale. C’è un rinvio alle tradizioni giuridiche dei singoli paesi e, in ogni modo (questo sembra intangibile) alle giurisdizioni nazionali, pur in presenza del PM europeo.

Esistono, tuttavia, dei principi – direi gli unici – fissati a livello “costituzionale” in materia penale, verosimilmente agganciati al mutuo riconoscimento  delle decisioni ed eventualmente ai criteri di ammissibilità delle prove, per quanto riguarda il divieto di retroattività della norma penale, sia sotto il profilo dell’incriminazione che quello della nozione e con riferimento al principio del ne bis in idem. Sarà interessante vedere come si svilupperà la discussione dottrinaria circa i rapporti tra questi due principi cardine caratteristici non solo del diritto penale, ma sicuramente anche e soprattutto del diritto criminale, in relazione- dicevo – anche alle potestà legislative che vengono attribuite alle istituzioni comunitarie in materia criminale. Se vengono direttamente “fissati” a livello costituzionale questi due principi, sorgerà il profilo esegetico della portata “espansiva” della suddetta norma sotto il profilo della sua incidenza diretta negli ordinamenti nazionali e della sua funzionalità nel quadro dello sviluppo e dell’integrazione dell’ordinamento comunitario in materia criminale, a prescindere  comunque dal contesto dei reati di rilievo comunitario. In altri termini si dovrà acclarare se questi principi valgano per tutti gli ambiti  del normabile penalmente tipici dei vari paesi o soltanto per gli ambiti  che sono di competenza così esclusiva o concorrente comunitaria.

La portata del principio è notevole, nel senso che il perfezionamento di un processo per un fatto che in astratto può essere considerato reato per più di un paese, comporterebbe l’improcedibilità dell’azione (mi riferisco al principio del ne bis in idem, principio visto sotto il profilo processuale) in ogni altro paese. Il principio porta con sé la ratifica, senza prefissare norme di competenza, dell’attività processuale svolta nel singolo paese membro. Già il diritto internazionale convenzionale sta introducendo principi omologhi. [16]

Il principio di irretroattività della norma penale si può piegare, tuttavia, ad un’altra conseguenza. Qualora in un paese membro venga prevista la responsabilità penale per fatti che in quel paese membro  precedentemente non erano considerati reati, la responsabilità penale certamente non potrebbe essere ritenuta in quel paese membro, ma tranquillamente potrebbe essere ritenuta in quel paese membro se in un altro paese membro il reato era considerato tale dalla legge.

Questo chiaramente si verifica nell’ipotesi in cui dal raffronto, dall’integrazione dei principi accolti di universalità temperata,  dovessero porsi problemi di frizione tra di loro, nel senso che per un fatto commesso in un paese terzo ai danni dello stato, del paese che ha già previsto l’incriminazione, qualora il fatto fosse punito successivamente per legge di un secondo paese membro si porrebbe il problema di quale sia la legge applicabile e se vi sia violazione da parte di questo secondo paese membro del principio introdotto costituzionalmente. Non esistono infatti criteri, a livello di costituzione europea, di regolazione del rapporto fra la extraterritorialità caratteristica  dei vari ordinamenti.

Parimenti non esistono criteri regolatori circa il locus commisi delicti, mentre invece le uniche disposizioni sono dettate relativamente all’efficacia della legge penale nel tempo, senza però collocare espressamente tale disciplina nell’ambito della disciplina di rilevanza penale per legge comunitaria di nuova emanazione.

Ci limitiamo a richiamare quanto è stato osservato puntualmente da Bernardi sul fatto che la legge-quadro sarebbe chiamata solo in via facoltativa a dettare norme di armonizzazione penale (comma I paragrafo 1 dell’art. 3.172: viene usato  il verbo “può”) e dovrebbe farlo  esclusivamente attraverso il ricorso a norme minime, dove per contro, nell’art. III.321 in tema di lotta alle frodi comunitarie, viene eliminato il verbo “potere” (le misure da utilizzarsi ai fini preventivi e repressivi non  devono essere necessariamente minime).

Le norme di armonizzazione penale, oltre ad essere facoltative e minime, devono essere indispensabili (art. 3. 172 par. 2 comma I).

Per quanto riguarda l’adozione della legge-quadro di armonizzazione per le norme penali processuali, le due modifiche più recenti del 9 dicembre 2003 prevedono che l’impiego di norme minime non sia solo facoltativo, ma deve essere necessario, tenendo conto delle differenze tra le tradizioni ed i sistemi giuridici degli stati membri, soprattutto fra i sistemi detti di common law e gli altri.

L’addendum  (a fine par. 2 dell’art. III.171 e nuovo par. 3 del III.172) prevede la clausola di salvaguardia che consente al membro del Consiglio, se il progetto di legge-quadro appare in contrasto con il principi fondamentali  del proprio sistema giuridico,  di domandare l’adizione del Consiglio  con sospensione della procedura di adozione di tale atto normativo.

Il par. 1 del 3.171 e dell’originale 3.175 ed il comma II del par. 1 dell’art. 3.172 prevedono che le misure per il mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie (o risolvere i conflitti di competenza, favorire la formazione, facilitare la cooperazione etc) siano stabilite anche con legge europea, non solo quadro, la  quale al pari dell’attuale regolamento comunitario,  preclude   ai paesi dell’unione europea margini di manovra perché obbligatoria in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati  membri.

Si è detto che se si è posto un meccanismo di riconoscimento reciproco, così che la decisione –quadro sul mandato di arresto europea è diventata operativa  l’ 1.01.2004, diverso sarebbe per il PM europeo, perché l’Addendum 9.12.2003 al nuovo art. 3.175 prevede che la competenza sarebbe non estesa alle manifestazioni di criminalità grave transnazionale, ma soltanto ai reati lesivi degli interessi finanziari dell’Unione. Paragrafo 4 dell’art. prevede l’estensione, appunto, ad ulteriori forme di criminalità solo a seguito di decisione adottata dal consiglio all’unanimità, previa consultazione con  il parlamento e la commissione ed approvazione degli stati membri della modifica conformemente ai relativi meccanismi costituzionali.

Certamente la costituzione europea prevede espressamente una potestà normativa con precisi vincoli procedurali ed istituzionali in materia penale, anche nei settori in cui appare necessario il ricorso a disposizioni comuni minime in tema di ravvicinamento in settori dove vi sono stati interventi di armonizzazione.

Manca, al di là di questa potestà astratta conferita alle istituzioni comunitarie, una definizione comune di norma penale.

11. Più basi giuridiche in competizione. Quali semafori adottare?

Sotto il profilo istituzionale direi che può essere sufficiente quanto appena osservato in ordine a qual sia o quale possa essere la base giuridica del pubblico ministero comunitario.

Tuttavia, vorremmo ritornare sulla necessità di individuare una base giuridica nel senso tecnico, vale a dire nel senso di attribuzione all’Unione europea di potestà normativa nelle materie da essa regolate. E’ quindi direi insufficiente affrontare il tema della base giuridica se non con riferimento alle materie sulle quali eventualmente può insistere un “rafforzamento” sotto il profilo di norma penale. E’ da apprezzare l’abbandono (e in questo senso parlo da posizione minoritaria, nel contesto degli studiosi della materia in Italia) della cosiddetta Parte generale (vale a dire l’idea di creare un corpo autonomo di  norme sulle norme speciali incriminatici). Dall’altra, va rimarcata la fissità del Progetto di CJ limitatamente all’individuazione di questo istituto puramente processuale che é il PME, il quale dovrebbe semplicemente divenire il titolare di un’azione che invece è  strettamente ancorata sul piano sostanziale dei diritti o delle potestà pubbliche, in questo caso sopranazionali o ipernazionali, comunitarie.

Il problema non è  puramente terminologico. Le modalità di  rinvio ai diritti nazionali secondo il programma del CJ dovrebbero lasciare da un canto il tema della normazione in materia penale che perviene al profilo sostanziale, per spostare il tema della autoattribuzione di una potestà  in materia penale al puro piano procedurale, come se la procedura non rientrasse a pieno titolo nel settore penale (in molti paesi è sconosciuta la distinzione) a mezzo di una facoltà che le istituzioni comunitarie si arrogherebbero di individuare, per così dire, dei puri e semplici criteri di competenza, interna alla singola nazione, fra PM nazionale e PM comunitario inteso come emanazione del PM generale comunitario, il quale avrebbe competenza ‘per certi reati, ritagliati a livello comunitario fra più ampi reati individuati a livello nazionale, per agire e quindi per esercitare l’azione penale davanti al medesimo giudice, e così senza cambiare il Giudice naturale, senza cambiare l’istituto sostanziale, senza cambiare fattispecie, ma semplicemente in virtù di un criterio di attribuzione di una competenza sul piano della  pura e semplice azione.

Ciò è stato osservato acutamente a più riprese nel contesto europeo come allontanamento da quella che è stata la genesi propria della pretesa punitiva nel momento in cui si emancipò dalla pretesa al mantenimento o comunque alla garanzia di un certo  bene attraverso semplicemente la creazione di un soggetto che poteva far valere il diritto e giungendo, dal punto di vista generale, ad una frattura del principio di giurisdizione.

Contrarietà alla Parte generale da parte nostra è stata stimolata dalla considerazione evidente che nessuna iniezione di principio giuridico o di fattispecie può prescindere dalla sua  integrazione con i principi della Parte generale interna che vanno dal rapporto che passa tra i fatti che devono essere investiti dall’elemento psicologico in tutte le sue forme rispetto a quelli che non devono essere investiti (i cd. accidentalia delicti, le circostanze). Su questo  ogni Paese fa le sue opzioni.

Contemporaneamente anche il disegnare delle distinzioni fra sfere di tutela optando ad esempio per una tutela più avanzata, una estensione della tutela per responsabilità colposa, dove l’elemento psicologico illumina solamente un pezzo del fatto, questa è una tendenziale differenza tra i vari Paesi.

I vari paesi di fatti hanno queste libertà: l’optare per forme (direi) più di moltiplicazione della qualificazione e della sanzione giuridica rispetto agli stessi fatti, individuando, anche implicitamente, attraverso la normazione, vieppiù in assenza dei principi di specialità neppure impliciti (come accade in Francia), il ricorso al principio sostanzializzato del ne bis in idem; estendendo l’ambito – o restringendo – del concorso materiale dei reati o del concorso formale dei reati, anche senza la categoria del concorso apparente dei reati.

12. L’interesse della visione minimale del Green Book. Paradigma scientifico da integrare tenuto conto dei diritti vigenti.

Ho dedicato uno studio separato sui profili del GB pubblicato sul sito OLAF. In questa sede è utile effettuare una sintetica rassegna dei punti in ordine ai quali si può affrontare il tema generale dell’ammissibilità dei limiti di una normazione comunitaria in materia penale, sulla presupposizione della possibilità di individuare un’azione di diritto penale valevole in sede comunitaria, in questo senso comune ai vari paesi membri.

Questo tipo di valutazione sull’ammissibilità va effettuata in termini di scienza giuridica, che guardi al diritto positivo, le cui acquisizioni poi sono suscettibili di  essere utilizzate per operazioni di tecnologia giuridica.

Interessano soltanto problemi di natura tecnica, nel senso di verificare la fattibilità delle soluzioni proposte con riferimento a meccanismi di compatibilità  o compatibilizzazione fra gli ordinamenti nazionali e l’ordinamento comunitario, nel doppio senso reciproco. Alludiamo all’uso del termine consistency tipico della dottrina giuridica anglosassone e sviluppata ad esempio nell’opera di Friedrick August von Hayek

Ci limiteremo a enumerare i problemi che appaiono di difficile soluzione sotto il profilo della strutturazione delle fonti  e dei meccanismi di funzionamento  delle fonti di diritto comunitario, in principal modo  del diritto penale comunitario, sia con riferimento alle singole articolazioni e alle singole soluzioni di compatibilizzazione, che possono essere date in maniera compatibile con i concorrenti ordinamenti nazionali, da una parte delle relazioni tra di loro singoli nazionali e dall’altra nazionali nel loro complesso con l’ordinamento comunitario attraverso il suo funzionamento ed attraverso la sua progressiva integrazione.

Vedremo che appaia intelligente lo slittamento del GB rispetto alle due versioni del CJ nel senso di espungere la parte generale, in quanto la parte generale avrebbe complicato a dismisura i problemi di coordinamento e di riflessione del diritto comunitario criminale nel diritto interno.

In questo senso appare interessante l’operazione contenuta nel GB e in parte nel CJ di rinviare contestualmente non a un unico diritto nazionale, che venga ridisegnato sotto un profilo minimale, ma a  tanti diversi diritti nazionali. Chiaramente ciò avviene con riferimento ad isolati settori  di competenza, all’interno della disciplina penalistica; il diritto penale inteso come tecnica di tutela o modo di disciplina destinata a tutelare in materie anche diverse tra di loro per poter fornire una protezione efficace e legittima ai sensi dell’ art. 280 del Trattato deve rispondere a condizioni di funzionamento non necessariamente come sistema.

Il PM europeo, come configurato dal GB, con riferimento alla strumentazione processuale, alla raccolta delle prove e ad altro, non provoca il rinvio al diritto sostanziale di un paese, ma- e questo è uno dei temi che vedremo –  corre il rischio di potere spostare il diritto sostanziale applicato, nel senso che le articolazioni processuali (ad esempio attraverso i sistemi di competenza) possono far sì che vada ad applicarsi un diritto sostanziale diverso rispetto a quello per così dire naturale.

Il tema del diritto sostanziale di matrice comunitaria difatti non si sposta se si considera che il GB muove fra l’idea di  individuare una lista di fattispecie incriminatici che  costruirebbero unicamente l’oggetto  di un criterio di ripartizione della competenza processuale  tra procuratore nazionale e procuratore europeo e, invece, l’ambizione di introdurre, sia pur con la  nomenclatura definitoria di distinzione delle competenze,  vere  e proprie fattispecie incriminatici  di derivazione comunitaria che attribuirebbero, seppure scaturite da fonte comunitaria, al Giudice comunitario che si identifica  con il giudice nazionale, la competenza a pronunciarsi in materia di fattispecie  incriminatici poste a tutela dei beni comunitari.

Bisogna tenere conto del fatto che non é necessariamente vero, atteso l’incrocio delle norme sia procedurali che sostanziali definitorie comunitarie, che – dicevo –  attraverso la strumentazione ‘definitoria’ del contenuto delle fattispecie  incriminatici il giudice nazionale, operando come giudice comunitario (comunitarizzato), abbia a sua disposizione solo e soltanto fattispecie incriminatrici finalmente armonizzate e identiche nei vari Paesi.

Difatti, a meno di non ricorrere ad una  codificazione integrale, unica, questo profilo differenziale di tendenziale diversità di trattamento appare inevitabile, date le reviviscenze ‘endogene’ costanti attraverso l’opera pretoria, ermeneutica,  dei giudici nazionali, dovrebbe essere ammissibile la semplice individuazione di fattispecie le quali, lette internamente ai singoli ordinamenti nazionali, comporterebbero l’acquisizione di meccanismi ermeneutici progressivamente omologhi. Questi, a loro volta, potrebbero continuare a circolare in via interpretativa  nell’ordinamento comunitario nel suo complesso, inteso anche come insieme connesso degli ordinamenti  nazionali, e quindi accelerare un processo di progressiva integrazione anche attraverso la via pretoria.

Nella visione del GB è stato sostenuto come l’art. 280bis del Trattato potrebbe  essere configurato come attributivo di una delega al Consiglio, indicandogli i temi di massima direttivi (questo è il ragionamento ai fini di vedere la compatibilità  con la Costituzione italiana dell’adozione  da parte di  un paese membro di questo Trattato  modificativo dell’art. 280bis) in ordine all’individuazione di elementi di fattispecie a condizione di una loro previa illegalità, sull’unico presupposto della lesività o idoneità lesiva o pericolo di lesione in ordine ad un bene  definito come sopranazionale e costituito dagli interessi finanziari  della Comunità.

L’attività seguirebbe  questi principi:

1. pura competenza di attribuzioni circoscritta;
2. rispetto del principio di sussidiarietà;
3. rispetto del principio di proporzionalità;
4. applicazione del principio dell’extrema ratio.

Il minimo necessario per esercitare l’azione penale, la quale verrebbe  esercitata  in maniera equivalente contro le attività illecite lesive sull’intero territorio della Comunità.

Il diritto nazionale sarebbe il diritto regolativo, sia sotto il profilo sostanziale (in questo modo si by-passa il problema della scelta  del corpo di norme di parte generale) sia per quanto riguarda le norme sostanziali, sia per quanto riguarda le norme procedurali, ove non eccezionalmente emanate attraverso il diritto comunitario.

Non si amplierebbero le competenze sostanziali della Comunità., L’ambito degli interessi finanziari sarebbe definito dall’art. 280 e comprenderebbero i bilanci generali, i bilanci gestiti dalle Comunità e via dicendo.

Con questa visione la procura europea in senso tecnico andrebbe a colmare una lacuna e sarebbe strumento supplementare articolato armonicamente con i singoli ordinamenti nazionali giuridici, attraverso procuratori  europei delegati ubicati negli stati, mettendo i tribunali nazionali in grado di giudicare in alcuni settori  con le comuni risorse proprie e qui i tribunali nazionali  sarebbero giudici di diritto  comunitario applicando a particolari categorie di reati le norme integrate nell’ordinamento giuridico nazionale, analogamente a come  si applicano le regole di diritto comunitario in tutti i settori del trattato.

La procura  difenderebbe interessi e beni giuridici sopranazionali, soprattutto finanziari, della comunità indipendenti e tutelati da fattispecie incriminatrici  comuni, davanti ad un giudice nazionale (il quale non sarebbe un organo giurisdizionale comunitario) per giudicare sul merito.

Ora, in questo senso, l’apertura fatta dal  Progetto di costituzione potrebbe indurre verosimilmente – questa é una considerazione direi di tecnologia giuridica – a ritenere di potere operare direttamente  delle individuazioni  di fattispecie e di fare riferimento ad un giudice nazionale  come vero e proprio giudice comunitario; ma questo comporterebbe i medesimi  problemi di interferenza.

13. I problemi cruciali della circolazione dei momenti giuridici provvisori e definitivi nazionali di attribuzione di rilevanza al fatto-reato (prove, rimedi cautelari, sentenza).

Abbiamo sollevato già a suo tempo un profilo di difficoltà di compatibilizzare lo scorporamento fra un azione pubblica ed il diritto sostanziale rispetto al principio giurisdizionale  costituzionalizzato, sotto il profilo  della compatibilità fra normative comunitarie e normative costituzionali (ad esempio richiamammo la Corte costituzionale tedesca piuttosto che quella italiana).

Questa difficoltà  è dimostrata dalle difficoltà in materia di criteri di attribuzione di competenza territoriale e sostanziale, i cui conflitti  dovrebbero essere risolti nella visione della Corte di Giustizia.

Anche problemi relativi all’applicabilità sia del giudicato che del ne bis in idem costituiscono il tema che in  qualche maniera dipende dallo scorporo dell’azione dal diritto sostanziale fatto valere.

Verosimilmente non è possibile, sotto il profilo dell’ulteriore riconoscimento reciproco in ambito comunitario delle prove acquisite, altra soluzione che non sia  ammettere puramente e semplicemente la validità delle prove altrimenti acquisite, vale adire acquisite in altri paesi membri, tenendo però presente la distinzione  fra i vari profili della ammissibilità delle prove, della loro assunzione, della loro utilizzazione, dell’attribuzione di rilevanza alle stesse, nonché di altri eventuali profili.

Al giudice nazionale non potrà mai essere impedito di applicare il proprio diritto sostanziale integrato con quello comunitario, ad esempio sotto il profilo della attribuzione di rilevanza a prove che, comunque, devono essere previamente ammesse, assunte, ritenute ammissibili, utilizzate.

La circolazione delle prove avverrebbe  così in maniera differente.

Analogo discorso si fa per l’ammissibilità e il riconoscimento degli interventi  incisivi sulla libertà delle persone e delle cose.

E’ stato sostenuto che la connessione possa essere un profilo di diritto sostanziale, analogamente a quanto accade, diremmo noi, per la continuazione e, anche se l’espressione è forzata, per quanto riguarda lo sviluppo e la vita temporale del reato, con riferimento al tempus commisi delicti, che comunque genererebbe un’attrazione della competenza o comunque della giurisdizione, con riferimento al fatto principale del reato realizzato.

14. Se la legge penale deve applicarsi a tutti, l’azione penale deve essere obbligatoria

Si è sostenuto che vi è la doppia possibilità di riservare i reati connessi al PM nazionale oppure attrarli al PM comunitario.

Nulla quaestio sulla possibilità di uno svolgimento congiunto ovvero separato delle indagini. Tuttavia avremmo seri dubbi nel ritenere che possa aversi un’attrazione per i reati connessi. Il PM, investito dei reati per cui si possa parlare di connessione in relazione ad altri reati, se – appunto – trattasi di PM comunitario, dovrà trasferire il fascicolo al PM nazionale o viceversa, affinché possa essere esercitata obbligatoriamente l’azione davanti al giudice naturale precostituito per legge.

In qualche modo il PM essendo il titolare di un’azione è anche lui il PM  naturale. Il principio non è costituzionalizzato, ma è sicuramente un tema su cui riflettere.

Penseremo quindi ad una delega esclusiva ai procuratori nazionali delegati ed europeo che tuttavia debbono obbligatoriamente esercitare l’azione penale.

Nessuno spazio, quindi, riterremmo di dare, a forme di discrezionalità.

Non ritenere obbligatoria l’azione penale in senso stretto e secco significherebbe derogare al principio della conformità dell’applicazione della legge penale comunitaria in tutta la comunità.

Parimenti non dovrebbero essere derogati  i criteri di competenza del PM sotto il profilo della sua competenza territoriale.

15.Una giurisdizione esclude l’altra nello stesso territorio( europeo).

Per quanto riguarda le norme di delimitazione della competenza della procura europea, le stesse sono definitorie dell’area sostanziale di illiceità penale comune, per la cui  sanzione è data azione al PM europeo. Non dovrebbe essere  derogabile l’insieme di questi criteri di competenza individuatori dei contenuti interni ed esterni delle fattispecie incriminatici di rilevanza comunitaria.

L’idea di obbligatorietà dell’azione penale richiede logicamente l’esatta definizione del parametro sostanziale che, definendo i fatti perseguibili, fa scattare l’obbligo del suo esercizio.

In seguito faremo alcuni cenni al contenuto della fattispecie di frode di corruzione e di riciclaggio e di associazione per delinquere e abuso di ufficio.

Riteniamo interessante l’idea contenuta nel GB di limitare le nozioni di parte generale come relative all’istigazione, all’aiuto, al tentativo, ai criteri associativi, ai criteri per il concorso di persone, nonché all’esatto dimensionamento delle sanzioni (se prevedere un livello massimo  o un livello minimo). Stesso discorso vale per il concorso apparente del reato e le opzioni per il cumulo giuridico o il cumulo materiale.

Anche il tema della prescrizione è un profilo che andrebbe parzialmente regolato, stante la diversità di trattamento.

16.Cenni all’autonomia del PME ( assicurata dalla obbligatorietà dell’azione).

Occorre senz’altro richiedere, sia per il PM generale europeo sia per i procuratori delegati i medesimi requisiti, le medesime condizioni richieste per l’esercizio nei rispettivi paesi  delle più elevate funzioni giurisdizionali (funzioni di Cassazione superiori direttive, nel linguaggio italiano). Dovrebbe altresì insistersi per richiedere l’attualità, al momento della presentazione della domanda (al fine di concorso) e delle designazioni, della titolarità delle funzioni giurisdizionali direttive superiori in base all’ordinamento  giudiziario, o quanto meno l’idoneità a ricoprire dette funzioni  direttive superiori.

E’ neutra la  rinnovabilità o meno del mandato. E’ necessario un autonomo ordinamento  giudiziario che  attivi lo statuto e le affidi garanzie di tutela e responsabilità disciplinare ad un organo nuovo.

Lo stesso per la possibilità di una destituzione d’ufficio  a cura di  un organo disciplinare istituito eventualmente presso o a fianco della Corte di Giustizia.

La designazione dovrebbe essere effettuata su domanda indipendentemente dalla proposta dello Stato di origine, purché in presenza di titoli. La nomina dei delegati dovrebbe essere fatta con gli stessi sistemi.

Sottrazione sotto il profilo gerarchico e funzionale del PM comunitario all’ordinamento di appartenenza, con uno status europeo autonomo anche per i procuratori delegati.

Esclusa la cumulabilità di funzioni, il mandato dovrebbe essere a tempo indeterminato, così come avviene nei Paesi di competenza.

Eliminare la discrezione dello Stato membro in ordine alla scelta di cumulo.

Coordinare, rispetto ai procedimenti disciplinari anteatti, la permanenza nelle funzioni del PM europeo.

17. Il reato sul territorio europeo.

Il tema centrale, per quanto detto, agli aspetti sostanziali, è l’ambito di competenza territoriale del PM europeo. Sicuramente dovrebbe esserci in territorio europeo uno spazio giuridico (europeo) all’interno di tutto il quale il procuratore delegato possa operare indipendentemente dall’autorizzazione del procuratore europeo capo. Fermo l’obbligo del procuratore delegato di agire quanto meno informandolo, in cooperazione con il procuratore europeo corrispondente, anche se ciascun procuratore delegato  dovrebbe prescindere da autorizzazioni interne per  avvalersi dei poteri di  indagine.

Il punto è centrale, perché la limitazione (competenza) del campo di azione al paese membro di appartenenza dovrebbe essere riferita all’individuazione dei fatti di reato che radicherebbero la competenza territoriale del procuratore europeo  delegato.

I criteri di competenza processuale territoriale del procuratore europeo delegato non devono confondersi con i criteri di attribuzioni della competenza al PM, criteri di attribuzione i quali dovrebbero fondarsi su specifici ed univoci ed escludenti principi  dell’individuazione del locus commisi delicti, che radicherebbe a sua volta l’agganciarsi dell’azione al giudice nazionale in questa veste con funzioni comunitarie, precostituito per legge.

Si tornerà sul tema della necessità di articolare strutturalmente l’illecito in maniera univoca e in maniera che non possano concorrere più competenze  (è istituto di natura sostanziale).

Chiaramente è sospeso ogni obbligo di osservanza  delle istruzioni da parte delle rispettive autorità nazionali, sia da parte  del procuratore generale europeo che da parte dei procuratori delegati.

18. Mai sullo stesso fatto e mai nello stesso territorio.

Le considerazioni che seguono dovranno ruotare intorno al come consentire di praticare il ne bis  in  idem sia sostanziale che processuale all’interno dei vari paesi con l’ausilio dell’attività e della competenza del PM europeo.

Medesimo problema è relativo all’ancoraggio  di istituti di diritto sostanziale, come le cause di  estinzione del reato e la prescrizione,  nel senso (che si dirà) che il PM può ripartire con l’Araba Fenice esercitando nuovamente l’azione penale in un altro paese, con il rischio di potere andare sostanzialmente, grazie alla strumentazione  processuale parasostanziale,  a ricuperare istituti sostanziali che non vengono, dietro l’apparenza che venga fatto salvo il diritto nazionale, disegnati dal diritto comunitario e spariscono nel rapporto con i vari ordinamenti nazionali.

La pregiudiziale comunitaria potrebbe essere utilizzata ampiamente ai fini di interpretare norme comunitarie o nazionali che regolano i meccanismi di competenza  del procuratore europeo (riparto di paragiurisdizione delle rispettive procure).

Un processo eventualmente sospeso, o una questione teorica sulla competenza accolta, potrebbero porre il problema che, ad esempio, la prescrizione interrotta davanti al procuratore europeo continui a decorrere nell’ipotesi in cui ad agire poi successivamente fosse dopo il procuratore nazionale per un altro reato  magari in un altro paese.

Infatti la facoltà, secondo il GB, del PM  europeo di scegliere – magari dopo aver svolto atti istruttori  all’interno di un paese ed essersi fatto autorizzare dai tribunali della libertà  – di agire davanti ad un primo giudice nazionale, oppure di optare per un giudice di rinvio di un certo altro paese, fa scattare l’applicabilità delle norme sostanziali di quel paese. Ad esempio, se quel paese  considera come norme di diritto penale sostanziale norme di procedura ed i criteri per determinare il locus commisi delicti, o l’applicabilità o meno del principio di universalità  o quello di stretta territorialità  o quant’ altro, la scelta di carattere processuale sulla competenza,  veicolata dalle norme procedurali  sul PM europeo fissate dal GB, ha un effetto notevolissimo dal punto di vista sostanziale, perché se il reato di rilevanza comunitaria è stato commesso in più paesi, se ciascun paese applica regole diverse per quanto riguarda l’attrazione di certi momenti consumativi o meno , ovvero l’irrilevanza di certi momenti (perché, ad esempio, la norma di quel paese non si occupa di quello che è accaduto nel territorio di altri paesi) ci sono degli effetti dal punto di vista sostanziale molto importanti.

Anche se si adotterà la distinzione tra competenze esclusive e concorrenti delle istituzioni comunitarie, dovranno  affrontarsi ulteriori problemi.

Mentre nel rispetto di principi immutabili costituzionali relativi alla cd. Costituzione materiale, non modificabili dai singoli paesi, il legislatore nazionale è sovrano di mutare i propri precedenti orientamenti quasi che lo spazio del normabile o dell’incriminabile delle situazioni  di vita o delle sfere di interesse non sia esauribile, una volta che su di esse il legislatore – in questo caso penale – intervenga, il problema invece andrebbe affrontato da un’altra angolazione per quanto riguarda il tasso di esauribilità del disciplinabile da parte del legislatore nazionale dopo che su di esso è già intervenuto il legislatore comunitario.

In questa luce il principio di extrema ratio non consentirebbe di risolvere il problema se il legislatore nazionale possa avocare a sé la materia con una disciplina differente da quella approvata  a livello di fonti comunitarie. Una maggiore incisione nella sfera della libertà o una non incisione da parte della strumentazione penale, ovvero della strumentazione amministrativa in assenza di un criterio ontologico di distinzione fra penale amministrativo o civile a livello sovraordinato comunitario, eventualmente anche successiva all’intervento normativo comunitario, potrebbe porre rilevanti problemi di compatibilizzazione fra le diverse discipline.

Cosa succederebbe se lo stato francese predisponesse un regime meno rigido in materia di tutela penale della moneta unica o della funzione pubblica ? Può parlarsi di sottrazione alla sfera nazionale in via definitiva, attraverso le modifiche prospettate in sede di GB da parte della Comunità europea?

Il più possibile il PM europeo deve basarsi su norme procedurali scarne. E’ necessario che vi sia il riconoscimento reciproco delle norme procedurali dei singoli paesi nella stessa prospettiva con cui non si ritiene di formare un corpus autonomo relativo ad una parte generale in deroga alle parti generali, ove esistenti, nei vari membri.

La soluzione pare in linea con la necessità di mantenere il collegamento nazionale – o quanto meno a livello nazionale – fra norme di diritto penale sostanziale e norme procedurali che sono agganciate ed articolate secondo schemi complessi e frutto di una spontanea evoluzione  e normazione tipica dei vari paesi, e quindi difficilmente scorporabili e separabili.

Con una soluzione di tal fatta,. Si eviterebbero le insuperabili difficoltà costituite dalla diversa caratura circa la qualificazione di sostanziale o procedurale  tipica dei vari paesi.

Anche istituti sostanziali come la calunnia, tipici  dei vari paesi, dovrebbero applicarsi tranquillamente alle attività del PM europeo. Gli obblighi di comunicazione, anche a carico dei funzionari.

19. La norma comunitaria deve integrarsi diversamente sul diritto dei vari paesi e il reato qui assorbe la potestà punitiva degli altri.

Va poi studiata la distinzione tra principio di ne bis in idem sostanziale pacifico e di ne bis in idem processuale, ove vi sia stata una definizione intangibile del procedimento attraverso un proscioglimento giudiziale in via definitiva.

La Corte di Giustizia chiarirà da quale momento nel corso della fase istruttoria il principio trovi applicazione.

Il limite del divieto di avvio dell’azione penale per gli stessi fatti dovrebbe essere (come internamente) tuttavia limitato alle assoluzioni con condanne definitive. Pare di difficile praticabilità la costruzione di un’indagine preliminare volta alla delibazione “preliminare” circa la sussistenza del bis in idem ai fini  dell’avvio di un’eventuale azione penale, che renderebbe veramente macchinoso  e costituirebbe l’elisione del principio del divieto del procedimento attraverso un ultronea distinzione e scorporazione della azione preliminare rispetto al vero e proprio esercizio dell’azione penale.

Se l’azione penale non può essere iniziata o proseguita dal giudice, egli non può che disporre immediatamente il proscioglimento.

Problema sarà quale è il primo momento in cui venga investito del principio del contraddittorio il giudice nazionale da parte del PM, perché soltanto in quel momento– nel caso in cui fossero sfuggiti al PM delegato eventuali proscioglimenti pregressi nel paese e successivi in altri paesi – quelle parti potrebbero far presente la sussistenza del bis in idem.

Meritevole  di studio è il criterio di definizione del medesimo reato nell’ipotesi, ad esempio, in cui il proscioglimento sia intervenuto precedentemente in conseguenza di una contestazione per una  fattispecie nazionale assorbente o assorbibile  da quella comunitaria, eventualmente successiva per quanto riguarda la sua previsione normativa.

Idem vale per il patteggiamento.

Se senz’altro l’archiviazione (ma che dire dei patteggiamenti?che dovrebbero presupporre la colpevolezza) non fa stato, anche se disposta al giudice, potrebbe sorgere il problema qualora in certi paesi non vi fosse la garanzia dal giudice  in ordine all’archiviazione, ovvero non vi fosse la distinzione tra l’archiviazione ed il proscioglimento, oppure in sede di proscioglimento o di archiviazione la distinzione tra formule quali l’insufficienza di prove o l’insussistenza del fatto o quant’altro.

Per i paesi in cui il patteggiamento non esistesse, o fosse condizionato all’approvazione del giudice, potrebbe sorgere il problema se venga esaurita la potestà punitiva  comunitaria. Ma di ciò infra.

Il medesimo discorso andrebbe poi approfondito guardando il profilo dal punto di vista del bis in idem ai fini del diritto nazionale rispetto al diritto comunitario.

Mancando da parte del GB delle comuni nozioni sul giudicato o quanto meno essendo senz’altro diversamente regolato per i vari paesi il passaggio in giudicato della sentenza (è il caso ad esempio in cui vi sono diversi o manchino gradi di giudizio) il rinvio  al riguardo alla legislazione del singolo paese farebbe sì che il principio di ne bis in idem comunitario potrebbe de facto o de jure essere disapplicato in base alla norma interna o, se fosse appunto il giudice nazionale, in base al proprio convincimento a dover applicare la norma interna che esclude o diversamente qualifica il giudicato,  ad esempio intervenuto in altro paese  della comunità.

Anche la relazione, oggi ampliata, purché non vada  a costituire ragione di bis in idem anche fra i singoli paesi, dovrebbe inventarsi verso le decisioni di proscioglimento?

Il semplice rinvio fatto dal GB all’autorità reciprocamente riconosciuta della decisione del giudice nazional-comunitario, presuppone la definizione di definitività, e quindi di giudicato, della medesima decisione.

Se manca una definizione di giudicato, il principio di ne bis in idem potrebbe essere di difficile attuazione e non fattibile.

Al riguardo, è opportuna una definizione di giudicato, un espresso vincolo interpretativo per il giudice nazionale investito.

E ciò presupporrà necessariamente l’affido nell’accertamento definitivo del fatto di reato e l’accettazione della qualificazione giuridica interna.

Vediamo che l’attuale progetto di costituzione non si occupa della questione.

Non è questa la sede per affrontare funditu il tema dei cosiddetti casi misti, né delle indagini e, soprattutto, andare a fondo sulla questione dell’ammissibilità e utilizzabilità delle prove (che, anche nella versione più evoluta del CJ di Firenze 2000, corre il rischio, come abbiamo rilevato in altra sede, di incrementare meccanismi  di circolarità).

I temi  della collaborazione, dell’attività del giudice competente al giudizio ed al controllo, del soggetto passivo delle fattispecie criminali comunitarie, degli esperti e prove, del giudice, delle garanzie, della soluzione dei conflitti, della facoltà di scelta del PM, insieme al tema  della sintesi sul controllo del rinvio del principio del ne bis in idem, ai gravami, sono istituti fondamentali ma direi in qualche modo dipendenti dai temi generali dianzi accennati.

Abbiamo dubbi  sulla rinnovabilità dell’effetto di un’azione penale in caso di proscioglimento anche per insufficienza di prove, qualora emergano nuovi elementi, per incisione grave della definitività dell’accertamento.

Alternativa potrebbe essere quella di individuare una precisa comune nozione di archiviazione non vincolante distinta dal proscioglimento definitivo. Le decisioni di archiviazione per queste ragioni dovrebbero essere motivate e essere ricorribili, non si propende per alcun temperamento al riguardo, stante l’obbligatorietà dell’azione penale.

Dovrebbero essere espunti, quindi, temperamenti per la scarsa gravità, per l’utilità dell’azione.

Tema centrale che però merita un separato lavoro è la possibilità di qualificazione da parte dell’autorità comunitaria e del PM nazionale degli stessi fatti  non caratterizzati da un’apparenza di concorsualità delle fattispecie. Non appare assolutamente sufficiente, essendo il rilievo puramente  statistico, giustificare un’eccezione al rigoroso principio obbligatorio.

Pare minare il principio di obbligatorietà, il principio di stretta legalità  e di necessaria connessione tra l’azione penale e la pretesa sostanziale comunitaria fatta valere, seppure riconosciuta a livello nazionale, l’idea (pag. 49 del GB) di ripartire tra le procure le responsabilità dell’azione penale, in virtù del principio di sussidiarietà.

Il criterio  di ripartizione della giurisdizione o della competenza, ammesso che si possa distinguere in materia  tra autorità comunitaria ed autorità nazionale, verrebbe inficiato dall’occasionalità e dalla elasticità dei criteri  di ripartizione ad hoc delle competenze.

Nell’ipotesi in cui si ravvisino le notitiae criminis, nulla impedisce, prima della qualificazione in via definitiva giudiziale, ad entrambe le procure o a più procure, dietro chiaramente il coordinamento dei rispettivi capi nazionali e comunitari, di effettuare i rilievi, le indagini e le contestazioni   ritenute più opportune, in maniera del tutto indipendente, salvo chiaramente la pratica possibilità di una collaborazione.

Se si esamina l’impostazione del GB circa l’esito dell’azione penale (problema dell’archiviazione, del non luogo a procedere) si vede che la scelta processuale del PM  di evocare, nel caso di un illecito attratto nella sfera di competenza di uno specifico giudice nazionale, il giudice competente o uno dei giudici competenti, (questo sarà  un problema  dei temi meritevoli di discussione  circa il vincolo tra i vari procuratori delegati europei a rispettare la scelta processuale prima dell’intervento di una decisione processuale del giudice), porrebbe il problema dell’esaurimento dell’azione penale (ad esempio, in virtù, una volta eletto un sistema nazionale, dell’applicazione  di una causa di estinzione dell’azione penale o del reato in base al diritto sostanziale  del paese membro evocato: ad esempio con il rinvio a giudizio o con altre forme di richieste). Parimenti, ciò va detto per la questione dell’eventuale avocazione del procuratore generale europeo. In qualunque momento e anche nella fase istruttoria può intervenire una causa di estinzione dell’azione penale indipendente  dalla volontà del PM. Certo, il PM potrà chiedere l’archiviazione  per ragioni di merito; ma nell’ipotesi in cui dovesse intervenire una causa di estinzione dell’azione penale, questa è una nozione nuova, rispetto ad esempio all’ordinamento italiano.

La scadenza del termine di prescrizione, il decesso o la scomparsa dell’autore di fatto, il provvedimento nazionale generale di amnistia, di clemenza (e questo è un altro problema da valutare per quanto riguarda la potestà residuale o meno che, a nostro avviso, dovrebbe essere a questo punto esclusa ,attesa la fonte comunitaria per i reati, con problemi costituzionali comunitari in ordine al potere amnistiale ed indultale: appunto, si parla anche di atti di clemenza). Atteso l’accertamento della causa di estinzione del reato, dovrebbe essere regolata a livello comunitario l’improcedibilità, esaurito il principio del ne bis in idem  processuale e sostanziale dell’azione penale.

Con termine tecnico, si parla  nel G.B. di archiviazione nel caso in cui il fatto non costituisca reato, nei casi di insufficienza di prova o di non identificazione dell’autore dei fatti di reato comunitario. Fermo l’obbligo di motivazione  della decisione di richiedere al giudice competente l’archiviazione, da notificarsi all’imputato, alla vittima ed alle autorità nazionali eventualmente preposte all’azione penale, il G.B. osserva che,  se il principio del ne bis in idem lo consente, la decisione discrezionale del PM europeo  di archiviare il fascicolo non impedirebbe alle autorità nazionali la possibilità di avviare a loro volta l’azione penale per reati di rilevanza nazionale.

Il problema ci sembra falso, perché se il reato (diverso) è nazionale nulla è escluso.

20. Locus commisi delicti.

Certo, l’unità della Procura europea  comporterebbe solo la scelta vincolata  di un diritto nazionale procedurale e sostanziale con cui decidere del reato comunitario e qui il locus commisi delicti  sarà meno problematico bastando radicare la competenza in un paese. Bisognerebbe  porre estrema attenzione però alle conseguenze di non abbandonare la continuazione.

Fermo resta che il procuratore europeo delegato  ai  fini del giudizio debba adeguarsi alla procedura penale nazionale, ove non derogata da fonte comunitaria.

Si é sostenuto che l’individuazione del giudice nazionale competente è la conseguenza dell’ individuazione del procuratore delegato competente in ordine al luogo  di commissione del reato. Se però la nozione  di locus commisi delicti viene determinata in base al diritto nazionale, il primo procuratore europeo che  imposta l’iniziativa investigativa ed eventualmente esercita l’azione penale attrae a sé la  competenza e quindi vi attrae la medesima giurisdizione. La discrezionalità dei PM europei pertanto  da evitarsi dovrebbe essere nel privilegiare, non essendo essi – ripeto – ordinati in forma gerarchica, un criterio dell’attribuzione della competenza piuttosto che un altro.

Altro problema è quello di fondare successivamente i criteri di trasferimento della competenza una volta che le indagini siano proseguite ed eventualmente la contestazione debba essere coltivata una volta elevata.

Va  esclusa ogni discrezionalità di adottare un criterio oppure l’altro, posto che la scelta del diritto nazionale procedurale sostanziale per quanto riguarda la parte generale applicabile non può comportare in astratto alcuna differenza di trattamento (in astratto anche il diritto di ogni paese é per definizione accettabile in quanto é prevedibile, quale sarà il paese competente: dove il fatto si é iniziato al primo segmento …?).

Attraverso questa discrezionalità verrebbe di fatto modificato il principio di precostituzione del giudice naturale, ove per giudice si intende il complesso delle norme che regolano, nella procedura  e nel concreto assetto dei beni giuridici, l’attuazione della legge.

E sempre con riferimento al controllo da parte del giudice impinge la questione della precisazione dei criteri preposti al controllo (potrebbe immaginarsi per assurdo un quarto grado di giudizio in una Corte suprema comunitaria diversa dalla Corte di giustizia, munita di poteri di riqualificazione giuridica e di poteri di condanna o proscioglimento).

Anche il giudice nazionale non può controllare se non  munito di espressi criteri di competenza. Anche la Corte di Giustizia in via interpretativa, in via ex177 ex Trattato non potrebbe, senza criteri specifici, di fonte sovraordinata, delibare.

Il rischio sarebbe che il giudice nazionale  preposto al controllo applicasse il diritto nazionale di competenza; ragion per cui la scelta processuale del PM  europeo  verrebbe regolata secondo il diritto nazionale  e non secondo  l’apertura sui criteri di competenza dianzi  indicati nel GB (o da altro).

Le questioni relative al criterio di competenza rientrano comunque  nell’oggetto del decisum del giudice nazionale ove non prevista un autonoma procedura di preventiva risoluzione da  parte della Corte di giustizia europea sui conflitti positivi e negativi di competenza.

Ci sembra che la soluzione  esclusa dal GB, vale a dire di non istituire un giudice di controllo delle scelte del PM europeo, imponga la precisazione di non  ritenere  le scelte  territoriali oggetto di discrezionalità tecnica da parte dei PM, sui quali possono tutti gli organi deputati delle legislazioni nazionali a livello giudiziario intervenire  e con precisione  delibare.

O si affida ad una Corte  di Giustizia in funzione di giudice penale europeo (sul modello del tribunale  del riesame incardinato nel tribunale ordinario) la definizione  in via preventiva e definita,  eventualmente in grado di ulteriore gravame rispetto all’ultima autorità di legittimità dei singoli paesi  nazionali, ovvero si esclude la costituzione di un tale giudice penale europeo  e si demanda la soluzione, così come è già stata espressa dal GB, delle questioni al giudice nazionale.

Non è accoglibile  la tesi della residenza di uno dei rei, che comporta scelte casuali e strumentalizzabili, ovvero dello stato che per primo ha avuto la conoscenza  del fatto di reato, in quanto non evitabile, diversamente da quanto sostenuto in dottrina.  Piuttosto, quello non tanto della commissione del reato ma della praticabilità dell’istituto definitorio  del locus commisi delicti, fissato in norme specifiche di diritto nazionale, legittimamente evocato in fase di esercizio dell’azione penale da parte  del PM competente. Vedremo come  il sistema del locus commisi delicti va inquadrato insieme al problema del  giudicato ed al criterio di specialità fra i tre principi-cardine, la soluzione dei quali, dipendente da come costruire un rapporto sereno tra fatto e territorio, è fondamentale per consentire il funzionamento dell’organismo preposto.

Il giudice delle garanzie, al termine  della fase istruttoria, in base alle decisioni della Procura europea e regolato da precise norme comunitarie sulla competenza, esercita la funzione di controllo del rinvio a giudizio. Deve  confermare l’imputazione in base alla quale la Procura europea intende procedere, oltre  a convalidare la scelta della giurisdizione del rinvio a giudizio (giudice-filtro).

Rifiutato il profilo organico della creazione di una giurisdizione comunitaria incaricata  di fungere da tribunale della libertà, che comporterebbe l’obbligo  di creare una legislazione comune in materia di  provvedimenti istruttori e di prevedere un diritto europeo completo in materia (di perquisizioni,  sequestri, intercettazioni delle comunicazioni , ordini di comparizione, arresti, libertà vigilata , custodia cautelare etc.) il GB opta per un tribunale della libertà a livello nazionale nel contesto delle disposizioni dell’art. 234 C e della giurisprudenza della Corte di Giustizia. Giudici della libertà diversi da quelli di merito. Funzionalmente i tribunali sarebbero da dirsi quelli dello stato membro del procuratore delegato competente. Nello stesso caso  potrebbero intervenire vari tribunali nazionali della libertà,  se ciò implica un’azione della procura europea in vari stati membri. Tuttavia, estesa eventualmente con riferimento all’intero spazio europeo la sfera di operatività di qualsiasi procuratore delegato, che opererebbe previo avviso e concerto  con colleghi anche in paesi diversi da quello di propria incardinazione ed istituzione, il tribunale nazionale della libertà  potrebbe essere anche quello in cui debbono  essere assunte o comunque eseguite le iniziative  istruttorie.

Fra questa ipotesi fu espressa la preferenza per la prima.

Tra queste ipotesi che non è possibile  approfondire, tuttavia ci si dovrebbe occupare della precisa attribuzione  integrale ed esclusiva della competenza autorizzatoria all’autorità giudiziaria della libertà nazionale competente in ragione  della radicazione della competenza con riferimento al luogo di commissione del reato in capo  al titolare  dell’azione penale comunitaria.

Estenderemmo il nostro avviso favorevole  all’individuazione dal punto di vista organico del giudice del rinvio a giudizio analogamente a quanto vale per il giudice nazionale.

Il ne bis in idem dovrebbe  essere ritoccato e chiarito nelle singole norme nazionali per esplicitarlo. L’assoggettabilità di enti e di soggetti alla norma penale comunitaria vincolata dall’ applicabilità della norma nazionale ove non corretta con principio di parte generale, con dettagli modificativi rispetto al diritto internazionale  sostanziale in  base alla procedura penale locale corretta  eventualmente dalle norme derivate, comporta la possibilità di un diversificato trattamento, incluse le misure premiali, quelle di detenzione, le modalità  alternative di esecuzione della pena, i criteri di determinabilità in concreto della pena, le cause di esclusione e di estinzione del reato, le cause di giustificazione, il diverso regime del tentativo, delle circostanze, dell’atteggiarsi fra circostanze e fatti di reato, delle forme di manifestazione  del reato (concorso di persone nel reato), della specialità (principio di specialità) e quindi dell’apparenza delle norme che sono tipiche del diritto nazionale dei vari paesi.

Questo é il limite dell’ impostazione minimalista, che il  diritto penale comunitario in ogni modo deve incontrare.

Pur in presenza del tendenziale principio procedurale del ne bis in idem che eviterebbe l’esercizio per gli stessi fatti davanti a qualsiasi paese membro di più azioni penali comunitarie esercitate da diversi procuratori delegati, é opportuno distinguere al riguardo fra la possibilità che ciò avvenga prima  della vera e propria iniziazione delle indagini ovvero nel momento successivo ovvero nella richiesta del rinvio a giudizio.

Nell’ipotesi in cui l’illecito possa essere unificato, in quanto la sua esecuzione o i momenti della sua esecuzione avvengano frazionatamente all’interno  dello spazio giuridico europeo, e quindi contestualmente  o consecutivamente in vari paesi, eventualmente  da parte di più soggetti, o eventualmente si ponga un problema di continuazione  che deve  essere regolata dai regimi nazionali  e verso la quale, comunque, sarebbe opportuno che la norma derivata si esprimesse, effettivamente potrebbe succedere  che diversi PME delegati formino indagini o richieste di rinvio a giudizio davanti a diversi giudici nazionali nella funzione comunitaria.

Dovrebbero essere previste in modo più specifico di quanto fatto nel CJ regole che prevedano e in  concreto consentano di dirimere conflitti positivi di competenza fra i vari PM delegati.

21. I primi necessari feedbacks verso il G.B. In particolare su scelta, meccanismi e contenuto delle fattispecie di illecito sanzionato penalmente. Un breve cenno sulla nozione di frode, sulle frizioni “traduttive, sulla unificazione strutturale necessaria dell’elemento psicologico[17] naturale ed autocosciente[18] e –soprattutto- sull’indeterminatezza della nozione di pericolo contenuta nelle fattispecie di frode comunitaria.Osservazioni sui complessi rapporti di specialità con le c.d. truffe interne (640 e 640 bis) e profili di specialità della corruzione, con aspetti di indeterminatezza.

Lo schema ci pare adatto per sottolineare l’andamento progressivo della discussione in seno alla comunità scientifica comunitaria, la quale parte da proposte, riceve osservazioni critiche basate su reali problemi e si trova di conseguenza su di un terreno popolato da questioni di grandi difficoltà ancora non risolte, le quali vanno ricapitolate ed enfatizzate, a fini costruttivi.

In altre sedi si sono espressi rilievi sull’esistenza di una categoria autonoma di elemento psicologico fraudolento che sia applicabile nel contesto comunitario e si sono rassegnati alcuni problemi conseguenti all’applicazione trapiantata nelle nozioni causalistiche in materia di c.d. delitti di attentato, che equipareremmo a quelli di pericolo secondo la prospettiva della necessarietà –atteso il principio fattualistico di colpevolezza- che gli atti sanzionabili  siano provvisti di una attitudine da misurare alla cagione del fatto che l’ordinamento giuridico vuole evitare ponendo la norma correlativa.

Nei successivi paragrafi si vedrà come vengano proposte varie tipologie di beni da tutelarsi, in aggiunta anche a quelli proposti dal G.B., sia pure con diversi ancoraggi a non meglio esplicitate nozioni di competenza della Comunità in materia penale.

Bene il G.B. (pag. 36 della traduzione italiana -v. Documenti) si riferisce alle “disposizioni di diritto penale sostanziale della convenzione di Bruxelles del 26 luglio 1995 “sulla “tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, coi relativi protocolli aggiuntivi” (GU C 316 27.11.95, p. 48; GU C 313  23.10.96, p. 1; GU C 221  19.7.97, p. 11; GU C 151  20.5.97, p. 1), ed altresì le relazioni esplicative sulla Convenzione (GU C 191 del 23.6.97 p. 1) e sul secondo Protocollo (GU C  31.3.99, p. 8), riprese integralmente nella proposta di direttiva del 23 maggio 2001 (COM (2001) 272), al fine di rassegnare l’art. 1 della Conv. 26 luglio 1995, la quale definisce la frode.

Tanto in materia di entrate, quanto in materia di spese, la condotta proposta è incentrata su “..azione od omissione intenzionale relativa all’’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi, inesatti o incompleti…., alla mancata comunicazione…, alla distrazione… cui consegua la diminuzione.… o il percepimento…..

Vi sarà la necessaria discussione sulla natura di evento –nella terminologia continentale-  o meno, che debba essere, o meno, investito dall’elemento psicologico doloso di chi ha posto in essere le omissioni o le condotte fraudolente (documenti falsi) dirette alla diminuzione delle risorse di bilancio come sopra definito..

Ma a prescindere da tale aspetto di grande rilevanza – la cui lettura può spostare di molto il tema della discussione in quanto la sfera del penalmente rilevante potrebbe opportunamente riguardare anche la sola condotta frodatoria –assistita da relativa tipicizzabilità fattuale-  e l’evento descritto (“cui consegua”) potrebbe costituire, o non costituire, se si modifica la proposta nel senso voluto dal G.B., condizione oggettiva di punibilità anche non preveduta e voluta -, non va passato in second’ordine il profilo che “l’effetto della frode potrebbe essere esteso ai casi in cui gli interessi finanziari comunitari vengono messi in pericolo, per evitare che una loro condizione necessaria per procedere contro comportamenti fraudolenti sia il buon esito”.

Sulla colpa abbiamo in separata sede osservato che non paiono esservi elementi logici o sistematici ostativi alla punizione penale di condotte colpose, anche tenuto conto che il dolo conoscitivo, effettivo o potenzial-eventuale, non si identifica con un dolo di frode e e che la frode obiettiva è riconducibile –lungi da aspetti psicologici- unicamente alle modalità oggettive di particolare grave modalizzazione della condotta. Difatti, nulla osta a che –come in astratto possa configurarsi un peculato colposo- il legislatore comunitario possa sanzionare falsità pregiudizievoli che siano anche frutto di (sola o aggiunta) negligenza.

Sarà questione di scelta tecnologico-giuridica delle Istituzioni comunitarie, che in ogni caso potranno tener conto, nella costruzione del fatto vietato, delle indicazioni qui in sintesi accennate.

Il problema centrale, però, è altro.

Potrebbe costruirsi certo in astratto una fattispecie di pura condotta, anche analoga all’ art. 640 c.p. italiano, eventualmente aggravata, come per l’art. 640 bis, nel caso di conseguimento dell’ingiusto profitto e/o danno delle finanze comunitarie.[19]

Tuttavia, due le vie per costruire la fattispecie di tal fatta; una prima, caratterizzata sostanzialmente dall’accurata descrizione della condotta frodatoria di falso; una seconda, invece, contraddistinta dal riferimento a improbabili nozioni quali ‘pericolo’ o ‘idoneità’ lesiva del bilancio, o ‘capacità o attitudine’ verso accadimenti, anche se eventualmente sanzionabili aliunde con forme più gravi di aggressione penal-sanzionatoria comunitaria  ovvero solamente caratterizzanti forme aggravate quoad poenam del fatto tipico.

Tali opzioni di secondo tipo comporterebbero per un verso profili generali di incertezza tipici delle forme “tentate”, per l’altro rilevanti rischi di tipicità caratterizzanti le svariate letture delle forme aggressive di attentato, sviluppate ad esempio talvolta  in senso puramente psicologico (v. Zuccalà per l’Italia).

Nessun ausilio difatti –a parte la non correttezza di ricercare nel prescritto (per forza) elemento psicologico ausilio per l’individuazione del fatto tipico- si trae, guardando soprattutto al testo originario francese (v. pag. 36) del G.B, da “tout acte ou omission intentionnel…” postane l’evidenza del carattere doloso.

Anche “intentional act” (testo inglese, p.36) non aiuta certo atteso che la mera forma dolosa allude al fatto di rappresentare “nella sua interezza “[20] il fatto, mentre nelle modalità descritte –rilevante è la coincidenza inglese- non fan alcuna allusione a forme soggettivizzate della condotta. Se si intende con tale parola ‘mens rea’, si allude  a vaga formula “actus non facit reum, nisi mens sit rea”, posto che altrimenti dovrebbe ricorrersi all’ampio ventaglio come ‘malice’, ‘moral fault’, ‘guilty mind’, ‘criminal intent’ o ‘fraud’ (actual fraud) In equity, essa non richiede ‘dolus malus’, che è molto di più di ‘intention’ o representation’). Certo il riferimento tradotto è molto di meno, chiaramente, di diciture quali quelle contenute nel Forgery Act 1913 o nel Theft Act 1968 o, ancora, di ‘intent to defraud’.[21]  

Ma un’ultima notazione va qui fatta. Non si deve incorrere nell’ errore di pensare che vi sia una via per “estendere l’effetto della frode ai casi in cui gli interessi…vengono messi in pericolo” (G.B., p. 37). La prima intuitiva é di prescindere dal pregiudizio effettivo di bilancio tramite la condotta di  utilizzo o presentazione di documenti o dichiarazioni false, attivo o omissivo, o mancata comunicazione specificamente imposta (evento) nella formulazione del fatto principale. Una seconda, tuttavia, potrebbe essere il riferimento –come sopra, problematico – ad atti ancora diversi da questi, difficili da tipicizzare con idonei criteri di idoneità relazionale.

Minori, ma analoghi, profili possono sorgere per il testo proposto di corruzione.

La condotta è ben tipicizzata nella prima parte e, secondo la “vista” del giurista italiano, non dovrebbe dare che i problemi di cui  ai ns. 318 e 319 c.p.. II parte, invece, fa’ due riferimenti problematici: a) ad un comportamento futuro (oggetto di dolo specifico, che non è necessario che si realizzi) proprio delle “sue funzioni o nell’esercizio di queste” “in modo contrario ai suoi doveri di ufficio”. Ciò potrebbe comportare, a parte la verifica del contenuto dei ‘doveri’ e dell’ ‘ufficio’ (elemento normativo, con tutti i profili conseguenti in ordine alla proiezione nell’elemento psicologico) uno spazio di impunità per atti di c.d. corruzione impropria secondo l’ordinamento italiano, ove la promessa o dazione punti ad un atto conforme ai doveri d’ufficio. Di qui –ancora- problemi relativi al rapporto di specialità con la norma interna, che punirebbe il fatto a differenza di quella comunitaria. b) Il riferimento ad un accadimento-atto del funzionario, eventuale ma non necessario nella sua realizzazione, “che leda o possa ledere gli interessi” porrebbe il p.m. ed il Giudice nella condizione di effettuare un ragionamento prognostico di pericolosità, ricadendo negli anticipati profili di infattibilità causalistica latu sensu.

Aggiungo che, ragionando in termini di specialità rigorosa, il fatto illecito della dazione o promessa rimarrebbe penalmente illecito nell’ordinamento italiano, ad esso semplicemente non potendosi applicare la sanzione comunitaria. Con esclusione di ogni possibilità di assorbimento, nel caso in cui detta pericolosità in ogni caso non si ravvisi (a meno di non ricadere nel c.d. reato impossibile ex art. 49 1 cod.pen. italiano).

Ad esaurimento di queste note, ben ha rimarcato la bontà del Green Book Mezzetti,  non ostante le difficoltà portate dall’elemento di c.d. “antigiuridicità speciale” nella frode (“ritenzione illecita” o “diminuzione illegittima”) e l’adozione del modello italiano ex art. 316 bis vigente per la malversazione di fondi illegittimamente ottenuti. Per quanto concerne invece la corruzione,  bene è osservata la bilateralità del delitto che colpisce anche l’istigazione (con i problemi generali di qualificazione) nel solo caso però previsto di corruzione propria antecedente, come dianzi osservato.

Qualche dubbio esprimeremmo tuttavia sul connotato asseritamente intenzionalistico del vocabolo “deliberatamente”, che invero pare riportabile nella nozione di dolo diretto a conoscenza piena.

22. Richiamo alla dottrina del bene giuridico.

Abbiamo alluso ad alcune future riflessioni sul tema.

Se la fattispecie di riciclaggio proposta in G.B. è bene articolata (molto meglio[22] di quella italiana che) nella formulazione attuale ripropone, attraverso generica  descrizione “..ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare…” ex art. 648 bis c.p. it., la duplice forma complessa della fattispecie- a consumazione anticipata da attentato e a ricettazione “specializzata”) perché concentrata su di un fatto di “sostituzione” , la discussione sui modi di costruzione e di manifestazione delle fattispecie di frodi in aggiudicazione di appalti, associazione a delinquere, abuso di ufficio, rivelazione di un segreto di ufficio  per forza di cose dovrà svilupparsi di fronte ad un testo.

23. Il percorso delle Associazioni giuridiche sul problema della fattispecie. Contenuti e riflessioni.

Va  segnalato il grande interesse, ai fini della “messa in prova” per ragionamenti astraenti della componente strutturale del G.B. come se dovesse costituire veicolo di estensione ad altre sfere (analogamente a quanto accade per la attribuzione di competenze al P.M. e Giudice penale dell’azione amministrativa di responsabilità degli enti morali: dei segnalati beni “sovranazionali” (a) o necessitanti una pena comunitaria (b): riconducibili latu sensu alla “pubblica funzione comunitaria” (corruzione, appropriazione indebita, malversazione, rivelazione-utilizzazione, o rifiuto, di segreti d’ufficio, ovvero alla “fede pubblica comunitaria”(valuta europea ovvero a forme di pagamento diverse dal contante[23]). Mentre altri beni riconducibili  alla ‘materia’ criminalità organizzata (associazioni per delinquere o “altre forme di anticipazione della repressione penale”) (p. 16, op.cit.) non sarebbero categorizzabili se non come “istituzionali” in contrapposizione appunto a quelli “sovranazionali”(ambiente,leale concorrenza, tutela del consumatore, corretto funzionamento del mercato finanziario, frodi in appalti). Sul ns. dissenso sulla categorizzabilità di piani separabili del genere e –soprattutto- sulla[24] obiezione al Green Book in quanto mancante di parte generale completa e costitutiva di un sistema autonomo in ogni caso rinviamo ad altra sede.

Tuttavia, meglio che distinguere generale-speciale è occuparsi della disciplina proposta per le fattispecie. In seguito osserveremo possibili questioni di frizione per la prescrizione, il concorso di reati e di persone, la misura della sanzione e le aggravanti, insieme ai delicati temi dell’inizio e definizione (giudicato) della azione penale, visti insieme (senza tema di confondere sostanza con procedura o generale con speciale). Le fattispecie difatti sono caratterizzate da un proprio regime e non si può pretendere che, in quanto comunitarie e da inserirsi o impiantarsi in numerosi contesti diversificati storicamente e dogmaticamente, possano essere così “generalmente caratterizzate” da andare a modificare la struttura culturale di detti regimi. Sarà sufficiente, in ciascuna di esse, la munizione di previsioni sulla pena e il suo funzionamento-applicazione (dalla nascita alla sua estinzione, ecc.), ove necessarie, che chiaramente includono la prescrizione ed il resto. Ciò fa’ peraltro ogni fattispecie che da sempre interviene in ogni ordinamento, con la differenza che in tali casi si dà, spesso erroneamente, per scontata la previa general-soluzione codificata (paradigma monistico-codicistico), degli ‘n’ problemi applicativi indotti.

24. Il profilo imprevisto del concorso fra responsabilità penal-amministrativa del Green Book e quella c.d. interna.

Pare utile, secondo la teoria dei beni, accogliere il suggerimento di A. Lanzi[25] in ordine al necessario spostamento verso una quasi esclusiva concezione economica (persone giuridiche) dei soggetti rei in ambito comunitario. Le sue riflessioni sul punto 5.4 del G.B. (p. 41), che allude alla proposta di direttiva 23 maggio 2001, che allude ad una forma di responsabilità penale di futuro intervento diretto comunitario per “i dirigenti d’impresa o qualsiasi persona che disponga del potere decisionale o del controllo all’interno dell’impresa…secondo i principi definiti…nazionale, in caso di frode o corruzione”  nonché di riciclaggio (in Italia escluso allo stato) dei “proventi dalle medesime, ove tali reati siano commessi da una persona soggetta alla loro autorità e per conto dell’impresa”.

Qui sarebbe introdotta (senza domanda specifica del G.B.) una forma di responsabilità senza colpa, mentre nel capoverso successivo si ragiona al reciproco, ponendo una responsabilità oggettiva in capo agli enti per frodi corruzioni attive e riciclaggio di direttori, non solo ma  anche quando tali atti siansi verificati a causa della insufficiente vigilanza o controllo dei direttori. Anche a voler dar ragione al chiaro autore[26] (contra la relazione 29 ottobre 2001 di Padova,ns. ripresa in capitolo successivo) sulla sussistenza di una “responsabilità di strettissimo stampo penale”  (p.2, op. cit.), resta una questione ancora non denunziata in seno alle Comunità scientifiche.

Una volta ammesso il rilievo comunitario della materia, come regolare il rapporto fra norme? Per Lanzi, – a parte le corrette osservazioni sull’inversione storica fra disciplina nazionale ed intervento di coordinamento comunitario (p. 3)-  non pare divietato, secondo trattati, un intervento (anche solo amministrativo) comunitario sulla responsabilità delle imprese, o penale sulle persone, sia pur attraverso criteri di imputazione scissi dal principio di colpevolezza- “tale previsione da noi non potrebbe esistere”andando ad “incidere sull’art. 27 della Costituzione”.

Non possiamo dar torto all’osservazione, ma sul presupposto del rinvio alla norma sostanziale interna –caratterizzante il G.B.- ed al fine di escludere un fattibile intervento della norma diretta comunitaria. In caso differente, il profilo andrebbe risolto applicando istituti interni di specialità in relazione all’illecito, delle persone fisiche o morali, secondo i criteri.

25.Cenni derivati sul tema del concorso fra illeciti nazionali e/o comunitari.

Bene ha distinto Brunelli , raffrontando le due versioni del C.J.  nell’art. 17, fra le teoriche del c.d. concorso ideale del codice tedesco e dell’italiano Zanardelli da un lato e l’orientamento ispirato al cumulo materiale del c.p. vigente corretto (cumulo giuridico) dall’altro. Se il tema oggi è il G.B. che non dispone al riguardo, l’antecedente storico è costituito dal passaggio fra il primiero art. 17 C.J. alla distinzione 2000 fra concorso materiale ed ideale. Gli aumenti di pena graviterebbero sulla pena edittale fissata in astratto, ma regolata in definitiva dal giudice.

Tuttavia, il problema focale non sta qui. Ma sta piuttosto nel fatto che l’opzione per una soluzione “general-partista” del C.J. viene fatta in maniera del tutto indipendente dall’applicazione di ogni forma di ragionamento di specialità. Le n. 12 fattispecie sarebbero collegate, in un presunto medesimo disegno, unicamente pel fatto di essere poste a tutela di un ordine di beni giuridici, tali definiti per pura promanazione dalla fonte.

Seconda questione: “la “possibilità di vita” della norma europea negli ordinamenti interni è rappresentata dall’ipotesi del concorso (materiale o ideale) tra reati europei e reati nazionali”.[27]

Respingiamo, per ragioni sistemiche, la nozione di microsistema con riferimento al diritto comunitario, ma apprezziamo il paragone storico con la distruzione del sistema, ad esempio, di parte generale di diritto penale militare italiano[28]qualora debba affrontarsi la reazione di un principio di concorsualità [29]regolato in via generale dal C.J. e trapiantato negli ordinamenti interni –aggiungo io- se originato dalla necessità di regolare un insieme di nuove fattispecie, viste come collegate, ma di necessità interferenti con la catallassi giuridica di incisione. D’altro lato, sorgerebbe il profilo della specialità –secondo canoni sostanziali regolativi interni ove non derogati (é impossibile tutto prevedere) – fra le  fattispecie generali su fattispecie speciali del Corpus da un lato e quelle interne dall’altro, se vengano involti profili di diversificato trattamento, fra comunitario e nazionale, delle medesime sfere fattuali di illecito.

E come regolare l’eventuale ingresso del reato nazionale nella sfera di “contaggio” dell’art. 17 del corpus, prima o seconda versione? L’art. 35 –ben osserva Brunelli-  comma 2 del 2000 C.J. raffronterebbe, per risolvere un problema di normazione (non lacuna),  non norme di parte generale (macro e micro. o viceversa) incompatibili in astratto, ma coesistibili.

Aggiungasi che per diritto interno, se si “pescasse” il solo principio generale dell’art. 17 C.J., a rigore dovrebbe ricorrersi alla stessa regolazione sanzionatoria in sede di raffronto fra fattispecie interne “consunte” –in ipotesi- dalle 12 elencate nel Corpus, anche se non sussistessero i rigidi criteri desumibili dagli artt. 15, 16, 80, 81 e 84 c.p. . l’art. 17 C.J difatti non viene contemplato dal 35 co. 2°, che rinvia solo, per il diritto nazionale, a quelli da 9 a 16.

26. Nucleo di Base. Frode, corruzione, riciclaggio (e altri ipotizzati). Sanzioni. Rilievi critici sull’elemento psicologico. Osservazioni sul criterio di idoneità nelle forme profilate di c.d. “pericolo”. Descrizione di fattispecie. Profili esemplificativi di assiologia dei beni o materia da rafforzare sotto il profilo della tutela comunitaria diretta o sussidiaria (richiamo e sviluppo del tema già trattato).

Vi sarebbe quindi un nucleo di base di diritto penale speciale nel campo, quale quello  disegnato dalla Convenzione di Bruxelles del 26.07.95  sulla tutela degli interessi finanziari  delle comunità europee, con i relativi  protocolli aggiuntivi, ripreso  nella proposta di direttiva del 23.05.2001 (l’art. 3 della proposta di direttiva in materia di frode definisce “frode che lede gli interessi finanziari della comunità europea in materia di spese” qualsiasi l’azione od omissione intenzionale relativa all’utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni  o documenti falsi, inesatti o incompleti cui consegua il percepimento o la ritenzione illecita di fondi provenienti dal bilancio generale delle comunità europee o dai bilanci gestiti dalle comunità stesse o per loro conto; la mancata comunicazione di un’informazione in violazione di un obbligo specifico cui consegua lo stesso effetto; la distruzione di tali fondi per fini diversi da quelli per cui essi sono stati inizialmente concessi. Il medesimo testo definisce ‘frode’ (l’azione disegnata in termini identici a quelli appena citati cui consegua la diminuzione illegittima di risorse del bilancio generale delle comunità europee) e via dicendo come nella disposizione appena citata.

Questo – come detto – l’art. 3 della proposta di direttiva che ricalca l’art. 1 della convenzione 26.07.1995.

Il Green Book al riguardo, tuttavia, prendendo spunto dal Corpus juris, adotterebbe un’unica definizione della frode a prescindere dal suo oggetto, sia essa ai danni delle spese o delle risorse della comunità, estesa, quindi, alla semplice messa in pericolo, così come ai casi di grave negligenza.

Per quanto riguarda invece la corruzione, ai sensi dell’art. 4 della proposta di direttiva, che riprende anche qui l’art. 2 del protocollo 27.09.96 aggiunto alla convenzione del 1995, corruzione passiva sarebbe il “fatto che un funzionario deliberatamente direttamente o tramite un terzo solleciti o riceva vantaggi di qualsiasi natura per sé o per un terzo o ne accetti la promessa per compiere o per omettere un atto proprio delle sue funzioni  o l’esercizio di queste, in modo contrario ai suoi doveri di ufficio, che leda o possa ledere gli interessi finanziari delle comunità europee”.

Sulla corruzione attiva l’art. 4 paragrafo II, riprendendo l’art. 3 del citato protocollo, la definisce come il “fatto della persona che deliberatamente prometta o dia, direttamente o tramite un terzo, un vantaggio di qualsiasi natura ad un funzionario, per il funzionario stesso o per un terzo, affinché questi compia od ometta un atto proprio delle sue funzioni  o l’esercizio di queste in modo contrario ai suoi doveri di ufficio, che leda o possa ledere gli interessi finanziari delle comunità europee”.

Per entrambi i casi le sanzioni scatterebbero  sia per il reato principale che per il complice o l’istigatore,

L’art. 6, riprendendo l’art. 1 del protocollo 19.06.97 relativo alla Convenzione del  1995, per il riciclaggio di capitali connesso con il provento della frode, quantomeno nei casi più gravi della corruzione attiva e passiva,  rimanda al concetto di riciclaggio di capitali  della Direttiva modificata del 10.06.1991.

Commette riciclaggio di capitali chi “intenzionalmente converte o trasferisce beni essendo a conoscenza del fatto che essi provengono da un’attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l’origine  illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività  a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni”, oppure: occulta o dissimula la reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o diritti sugli stessi,  essendo a conoscenza del fatto che tali beni provengono  da un’attività criminosa o da una partecipazione  a tale attività; o ancora:  acquista, detiene, utilizza beni  essendo a conoscenza, al momento delle loro ricezione,  che tali beni provengono da un’attività criminosa  o dalla partecipazione a tale attività. Ciò anche ove le attività all’origine dei beni da riciclare siano ubicate su territori di stati membri o terzi.

Previste anche la partecipazione, l’associazione, il tentativo, l’aiuto, l’istigazione, il consiglio o l’agevolazione e l’esecuzione quali illeciti.

Per quanto riguarda l’interesse del Green Book per reati comuni connessi, che potrebbero in astratto ma in futuro rientrare nella competenza  del pubblico ministero europeo, vengono rammentati la frode in materia  di aggiudicazione di appalti, in quanto la truffa  risulterebbe poco efficace, soprattutto in termini di prova del pregiudizio materiale; l’associazione per delinquere, sotto il profilo dello snellimento della procedura, il nucleo della partecipazione; l’abuso di ufficio – come già detto – lesivo degli interessi finanziari comunitari,  che arrechi intenzionalmente pregiudizio agli ultimi  attraverso l’abuso di poteri conferiti nell’ambito delle mansioni; rivelazione di un segreto di ufficio da parte di un pubblico agente  in violazione di un segreto di ufficio o di un’informazione  ottenuta nell’esercizio delle sue funzioni  o grazie alle funzioni, qualora la rivelazione arrechi pregiudizio o rischi di arrecarne  agli interessi finanziari comunitari.

Cenno anche è fatto a un’ipotesi di fattispecie di reato che va al di là di una pretta tutela degli interessi finanziari comunitari, finalizzata ad una tutela penale della funzione politica europea: l’abuso di funzione e la rivelazione di segreti di ufficio o il semplice furto di effetti personali  all’interno delle istituzioni, la violazione della protezione dei dati o le forme di favoritismo nell’applicazione del diritto comunitario.

27. Alcune riflessioni sull’abuso d’ufficio comunitario. Richiamo della questione dei beni tutelabili.

Mi pare imprescindibile, tanto per argomenti normativi tratti dai Trattati quanto per via della c.d. teoria dei beni protetti dall’Ordinamento comunitario, la tutela della funzione pubblica comunitaria.

A prescindere dalle modalità tecnologiche di costruzione della eventuale disposizione incriminatrice, mi sembra non potersi evitare di ricorrere sia a norme di rinvio e parificazione, sia a norme nuove di incriminazione. a) Le prime potrebbero prevedere criteri di equiparazione dei funzionari od operatori comunitari di ogni grado e qualifica ai p.u. o incaricati di p.s., con eventuale estensione a soggetti politici o titolari di  organi o istituzioni comunitarie, con una forma di attrazione alla competenza comunitaria delle fattispecie interne, verso le quali la norma comunitaria sarebbe configurata come assorbente e speciale rispetto ai fatti (medesimi) variamente ed eventualmente sanzionati “nazionalmente” (ad es.  “non si applica la sanzione nazionale penale per il fatto di…”). Non si dimentichi che con la legge 27 marzo 2001 n. 97 italiana è stata modificata la disciplina sugli effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, del che il Green Book dovrà tener conto, anche per quanto concerne gli altri paesi, nella fase “processuale” relativa al giudicato e gli effetti delle sentenze, compresa la nozione di ‘dipendenti delle pubbliche amministrazioni’. Parimenti va rammentato che con la L. 29 settembre 2000 n. 300 sono stati in Italia modificati, per mera estensione ai “membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee” (con espressione quindi impropria ma comunque analitica nel testo) “e di stati esteri”  il peculato ex 314 e mediante profitto dell’errore altrui ex 316, la concussione-317 con pene accessorie-317bis,  la corruzione per atto contro o dell’ufficio (318-319) anche aggravata (319) o dell’incaricato di p.s. (320) e infine l’istigazione ex 322 3° e 4° comma (del p.u. o inc. p.s. che “sollecita…promessa dazione o altra utilità al privato per fini  di” cui alla corruzione propria o impropria (318 e 319). Da ciò sostanzialmente immutato è rimasto anche dopo la legge del ’97 lo spazio di illecito occupato dal 323 nuovo testo, su cui il testo comunitario andrebbe ad interferire.

1. b) Le seconde, invece, dovrebbero, per tali soggetti, prevedere una condotta, attiva od omissiva, di abuso di ufficio nel senso di sviamento, positivo o negativo, attivo od omissivo, chiaramente volontario, dei propri atti d’ufficio –previsti o consentiti dalle norme pubblicistiche attributive di poteri e doveri al soggetto che siano connessi a funzioni del medesimo relativamente all’ufficio ricoperto- rispetto alla funzione tipica dei poteri e doveri, con effetto di piegamento del fine istituzionale dei poteri verso un fine diverso, anche pubblico, con l’obiettivo effetto di vantaggio proprio o altrui in alternativa al pregiudizio dell’ufficio (questo tuttavia comporterà rilevanti questioni tecniche) od al pregiudizio di un terzo, privato o pubblico, stato o ente, morale o singolare, amministrativo, legislativo, giudiziario, eccetera.

Non è consigliabile alcuna particolare polarizzazione del dolo.

Non va poi rammentato che il P.M. ed il Giudice avranno poi i consueti poteri –che vanno verificati se da inserirsi nella norma comunitaria- della disapplicazione positiva o negativa dell’atto amministrativo o civile illegittimo, con svariate difficoltà di determinazione di detta natura anche in sede comunitaria. Ciò conseguirà dal dover accertare se un atto o fatto amministrativisticamente rilevante possa dirsi sviato in quanto esistente, o viceversa esistente anche se non formalmente.

Connesso alla questione è altresì prendere chiaramente atto che non si può in norma –o criterio di attribuzione di competenza- comunitaria farsi alcun riferimento al concetto di “illegittimità , illegalità,”…o veriori (ecc.….) in quanto questa sarà unicamente indotta dallo sviamento del potere, dalla frattura istituzionale della funzione, piegata altrove dal fine di sua istituzione.

Sarei per l’abolizione del reato di omissione o ritardo in atti d’ufficio. Ciò dipende e comporta tuttavia insieme la soluzione dei rapporti, tenendo conto dei rapporti fra le fattispecie nazionali fra loro e di tutte queste con quelle comunitarie,  fra le varie sfere di illiceità variamente coperte da abusi, interessi privati o omessi atti d’ufficio (a tacer delle corruzioni) o concussioni o peculati.

Certamente l’abuso[30] non dovrà avere natura residuale, ma dovrà andare ad esser ricostruito come comprensivo delle omissioni o ritardi, ad esempio sanzionate separatamente in Italia.

Dovrà attentamente studiarsi il problema della specialità di questi rispetto a quelli appunto comunitari “non ricomprendenti” in via autonoma, a livello comunitario, reati nazionali, applicabili se non assorbiti secondo criteri rigorosi di  scelta della sanzione proposti.

Cumulo di qualifiche dell’operatore comunitario costituirà problema rilevantissimo. Concorso materiale di norme comunitarie per un verso e nazionali per l’altro, o tutte e due? Ne bis in idem?

Dovrà adottarsi anche qui il proposto criterio della “norma estesa di riferimento” sulla sfera illecita del fatto, per eleggere la sanzione correlativa (risolti i problemi di dolo di qualifica). Un richiamo ancora sull’abuso di uffIcio[31]

28. Le definizioni giudiziali comunitarie unificano gli istituti modificando il diritto interno.

Ove tuttavia la Corte di Giustizia ha giurisdizione, indipendentemente dalla trasfusione in legge comunitaria o  interna dei principi generali a cui abbiamo fatto sommario cenno nel breve commento alle questioni sostanziali contenute nel GB e per richiamo nel CJ, i principi contenuti nel diritto comunitario vengono costantemente regolati e precisati dalla perenne attività della Corte di Giustizia.

Ad esempio, gli artt. 648 e 649 del c.p. italiano

Il primo definisce formalmente il giudicato come quello che caratterizza le sentenze in giudizio verso le quali non è più ammessa impugnazione che non sia la revisione.

Chiaramente, se l’impugnazione è ammessa, l’irrevocabilità del giudicato vi è qualora sia inutilmente decorso il termine per l’impugnazione .

Parimenti, il decreto penale di condanna segue la medesima regola.

Corollario del principio è il ne bis in idem (divieto di un secondo giudizio). Se vi sia sentenza o decreto penale divenuto irrevocabile, il prosciolto o condannato non può essere sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se diversamente considerato per titolo, grado e circostanze, salvo alcune precisazioni.

Vi è poi il tema del contenuto degli effetti del giudicato, trattato nell’art. 652 c.p. italiano e, diversamente, nel regolare i rapporti fra l’accertamento in sede penale e i giudizi civili o amministrativi  o di diversa natura, la sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato se l’accertamento ha stabilito l’insussistenza del fatto, la non commissione del fatto o la sua commissione per cause di giustificazione. E questo stato si caratterizza per avere altri effetti in altri giudizi.

Qui apro solo il tema del bis in idem nei processi amministrativi, civili etc. nel contesto comunitario.

In causa C-187/01 un cittadino turco, residente nei Paesi bassi, gestiva a Erlein una ristorazione. Dopo due perquisizioni venivano sequestrati chilogrammi di hashish e marijuana. Nei Paesi bassi, dopo due sequestri, i procedimenti venivano archiviati, avendo l’imputato accettato la proposta del PM per l’estinzione dell’azione penale prevista dall’art. 74 n. 1 del codice penale olandese, versando  le somme di denaro. Una banca tedesca aveva segnalato  delle operazioni sul conto del medesimo imputato, il quale veniva arrestato in Germania e l’imputato, accusato di spaccio di stupefacenti nei Paesi Bassi, veniva tratto in giudizio dinanzi al Pretore di Aquisgrana  che lo condannava. Appellata la sentenza, sia dall’imputato che dal PM, il Tribunale di Aquisgrana, con ordinanza 27 agosto 1997, chiudeva il procedimento penale perché la rinuncia definitiva all’azione penale da parte delle autorità olandesi avrebbe vincolato le autorità giudiziarie tedesche a norma dell’art. 54 della Convenzione applicativa dell’Accordo di Schengen, secondo il quale una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva  in una parte contraente non può essere sottoposta ad un procedimento penale per medesimi fatti in altra parte contraente, a condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge  dello stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita.

Si trattava di una transazione proposta dal Pubblico Ministero, secondo una procedura  di diritto olandese equiparabile ad una condanna definitiva ai sensi della versione tedesca dell’art. 54 della C.A.A.S., nonostante non partecipasse al procedimento il giudice e non vi fosse sentenza. Il PM impugnava l’ordinanza davanti alla C.A. di Colonia sul presupposto della limitazione alle sentenze delle disposizioni citate. Il giudice di appello riteneva di sospendere il giudizio in attesa dell’interpretazione della Corte di Giustizia dell’art. 54 della C.A.A.S.

In un altro caso C- 335/01 un cittadino tedesco aveva inferto lesioni ad una signora e la Procura di Bonn iniziava il procedimento penale, dove il PM può ottenere un patteggiamento in base all’art. 153bis in combinato disposto con l’art. 153 n. 1 del c.p.p. tedesco. Così, ne conseguiva l’archiviazione del procedimento penale a fronte del pagamento (il 13.08.1998) della sanzione concordata.

Il medesimo imputato veniva tratto in giudizio per gli stessi fatti in Belgio avanti al tribunale di primo grado di Furnes, dove la parte offesa si era costituita in giudizio chiedendo il risarcimento del danno.

Il Tribunale, nuovamente, sospendeva per la opinione pregiudiziale della Corte di Giustizia.

Omettiamo, naturalmente, le tesi contrapposte delle parti e, nella sostanza, la Corte di Giustizia doveva stabilire sui limiti di applicabilità del principio secondo il quale nessuno può essere sottoposto a procedimento penale in uno stato membro per i medesimi fatti per i quali è già stato giudicato e, in particolare, sull’accezione dell’espressione “sentenza definitiva”, per circoscrivere l’operatività del principio.

La Corte riteneva che deve essere considerato “con sentenza definitiva” anche colui che abbia precedentemente subito un procedimento del tipo di quello di cui  trattavano le cause principali, a seguito del quale vi era stata definitiva estinzione dell’azione penale.

Sulla mancanza delle forme di una sentenza, per la Corte il punto non inficia l’interpretazione in assenza di un’espressa disposizione contraria dell’art. 54 CAAS e di un principio di diverso segno ricavabile dalle disposizioni del Trattato sull’Unione europea, dell’Accordo di Schengen e della stessa C.A.A.S.

L’interpretazione sistematica conduceva a ritenere che il ne bis in idem sancito dall’art. 54 prescinde dal fatto di  una procedura caratterizzata dall’intervento di un giudice (considerazioni generali sulla fiducia reciproca degli stati e irrilevanza dell’applicazione del diritto dei singoli stati interni, con proficua applicazione del principio, al di là degli aspetti procedurali, o meramente formali che, appunto, possono variare negli stati membri interessati).

L’art. 53 contribuisce allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia con libera circolazione delle persone, richiamato nell’art. 2 primo comma, quarto trattino  del Trattato di Amsterdam e nel primo capoverso del Preambolo del Protocollo sull’integrazione nell’ambito europeo dell’Acquis di Schengen, di cui fa parte l’art. 54 della C.A.A.S. Così, per poter validamente contribuire alla realizzazione compiuta dello scopo, il principio deve essere applicabile anche a decisioni che chiudono definitivamente i procedimenti penali in uno stato membro, adottate senza l’intervento di un giudice e che non assumano la forma di sentenza, per reati tassativamente elencati  e individuati i quali non presentano particolari gravità e sono puniti con sanzioni limitate, anche al fine di non operare disparità di trattamento per reati più gravi per i quali è previsto l’intervento di un giudice.[32]

Per dimostrare l’indifferenza tendenziale della Corte di Giustizia al significato letterale delle disposizioni, riteniamo che un’interpretazione di questo genere condizionerà anche (in caso di approvazione) la lettura dell’art. 2.50 del Progetto di Costituzione sul cd. divieto del bis in idem, che fa riferimento alla nozione di sentenza.[33]

 

La recente decisione quadro in materia di riciclaggio del 26 giugno 2001 esprime le modalità transnazionali del fenomeno criminale.

In una prospettiva di questo genere l’individuazione di corretti funzionamenti , ad esempio del principio del ne bis in idem ovvero del giudicato, anche alla luce delle enfasi unicamente su questi principi  contenute nel processo di costituzione europea, fa sì che il tema del meccanismi comuni di costruzione dell’illecito si scontri con il formalismo dei principi di cui stiamo trattando.

La contestazione di un fatto come riciclaggio (alludiamo anche al problema della plurisoggettività e dei concorrenti  sul piano transnazionale e dei sottoposti, delle deleghe, su questo reato) pone seri problemi nell’ipotesi in cui in un altro stato  membro possa essere contestata la compartecipazione nel medesimo fatto  ma con riferimento ad un diverso segmento. La prima pronunzia del Giudice comunitario in materia di spazio penale europea[34] supera anche le obiezioni dell’Avvocato generale relative alla tutela delle parti offese.

Principio “corollato” dalla decisione della Corte di Giustizia è che ciascuno degli stati membri deve accettare l’applicazione del diritto penale vigente negli altri stati membri anche quando il ricorso al proprio diritto nazionale potrebbe  condurre a soluzioni diverse. Così l’art. 2 Trattato UE che deve imporre  di conservare e sviluppare l’Unione quale spazio di libertà, sicurezza e giustizia in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone.

Di fronte alla frammentazione del diritto penale all’interno dell’Unione europea in tanti ordinamenti diversi, nell’ambito del Terzo pilastro si va delineando l’obiettivo di integrazione attraverso la concentrazione sul diritto del UE autonomamente interpretato dalla Corte di Giustizia.

Tale riconoscimento sarebbe bastato, sull’idea che le decisioni giudiziali dovrebbero essere considerate come equivalenti a quelle che avrebbe adottato lo stato interessato, in quanto conformatisi agli stessi principi e valori.

La conseguenza è che da questa decisione della CGE dovranno dipendere, qui, i contenuti delle decisioni dei giudici una volta chiarito in via generale il principio con efficacia erga omnes da parte della CG, con una sostanziale ri-scrittura addirittura sia degli artt. 648 che 649, 652 a esempio, del c.p. it., in quanto la questione di principio è idonea a superare l’interpretazione della norma, nella fattispecie l’art. 54 e seguenti sino al 58 della Convenzione di Schengen del 1990.

Vale la pena ricordare che due giorni dopo la pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia Europea in commento la repubblica ellenica il 13.2.2003 ha depositato  un’iniziativa legislativa relativa all’adozione da parte  del Consiglio di  un progetto di decisione quadro  sull’ applicazione del principio del ne bis in idem.

La proposta si occupa anche dell’eventuale situazione di litispendenza di procedimenti in stati diversi; reca la definizione di ‘sentenza’, ‘litispendenza’ ed ‘idem’.

Il diritto per chiunque avendo commesso un illecito penale sia stato perseguito condannato con sentenza definitiva in uno stato membro, di non essere perseguito o condannato due volte per lo stesso reato.

Procedimento da riaprirsi se i fatti sopravvenuti, nuove rivelazioni o vizi fondamentali nella procedura antecedente inficino la sentenza  intervenuta ai sensi della procedura e della legge penale dello stato del procedimento.

Per la litispendenza: precedenza  allo stato del foro che meglio garantisce la corretta  amministrazione della giustizia, tenuto conto di criteri (luogo  di commissione, cittadinanza, residenza, dell’autore o delle vittime o luogo dell’arresto). Se le competenze concorrenti, l’autorità dei diversi stati si consulterebbero per  scegliere lo stato del foro cui dare la precedenza sospendendo il procedimento negli altri stati membri fino alla sentenza definitiva.

Se sentenza è ogni sentenza definitiva pronunciata da un tribunale penale di uno stato membro  a conclusione di  un procedimento penale e può essere una sentenza di condanna o di proscioglimento, una sentenza  che termina definitivamente l’azione penale, conformemente alla legislazione nazionale di ciascuno stato membro, nonché la mediazione  stragiudiziale nell’ambito del procedimento penale. E’ considerata definitiva ogni sentenza passata in giudicato ai sensi della legislazione nazionale.

Litispendenza: quando è stata avviata nei confronti di un individuo un’azione penale per un illecito penale ma non  è stata ancora pronunciata una sentenza e la causa risulta pendente dinanzi ad un tribunale.

Idem, un secondo illecito penale derivante esclusivamente da gli stessi fatti o da fatti  sostanzialmente identici, indipendentemente dalla sua natura giuridica.

Ci basti aver sottolineato il profilo, su cui torneremo nel capitolo conclusivo della necessità di trovare, da un punto di vista dogmatico, linee strutturali comuni che si coniughino, relativamente alla fattispecie incriminatrici, con l’origine – quindi l’effetto e la durata  temporale dell’illecito e la sua estensione territoriale, come prevista da criteri comuni che armonizzino i vari principi di territorialità ed universalità, tipici dei vari paesi – con le nozioni di medesimezza del fatto,  indipendentemente dalla qualificazione giuridica, ai fini del ne bis in idem e del giudicato, e delle varie cause estintive del reato o della pena e dei meccanismi  regolativi dei momenti di disciplina sanzionatoria, tenuto conto anche dei fatti imputati oggettivamente. Su questi temi, vero similmente con pronunzie sostanziali, la Corte di Giustizia procederà a profilare integrazioni.

Ricordiamo che ai sensi del n. 7 dell’art. 35 del Trattato UE, la Corte statuisce su ogni controversia, anche  fra stati membri, concernente l’interpretazione e l’applicazione di atti adottati  a norma dell’art. 32 paragrafo 2, ogni qual volta che controversia non possa essere risolta dal Consiglio entro sei  mesi dalla data in cu esso è stato adito da uno sei suoi membri. E’ competente su ogni  controversia tra stati membri e Commissione concernente l’interpretazione o l’applicazione  delle convenzioni stabilite a norma dell’art. 34 par II lettera D. In concreto, ove in uno stato membro non venga data attuazione all’interno del proprio ordinamento ad una qualsiasi decisione-quadro – quale, ad esempio, quella del mandato di arresto europeo – (testo della decisione pubblicato sulla gazzetta dell’Unione europea 18 luglio 2002, L. 190) esso non sarà direttamente attaccabile  davanti alla Corte sulla base di una procedura di  infrazione  sul modello di quella prevista dagli articoli 226  e 277 Trattato CEE. Lo stato verrà a trovarsi nell’impossibilità di cooperare con gli altri sotto  il  profilo della consegna delle persone.

29. Ci limitiamo qui a porre sul tappeto una limitazione esterna di ricerca.

Questa sommaria esposizione ci consente di trasferirci al profilo più generale della costruzione  della norma immaginata come una norma di giustizia sopranazionale. Non é questa la sede di approfondire il tema del bilanciamento fra beni giuridici e dell’assiologia dei beni giuridici comunitari o sopranazionali Anche a nostro avviso e andando di contrario parere rispetto ad autorevoli autori, non  riguarda tanto la prevalenza di certi ordini di interessi (come quello della tutela delle risorse finanziarie ad esempio delle comunità europee) a scapito di altri, intesi come gruppi di interessi che in qualche modo sono intitolati, rispetto al titolare- istituzioni-organi comunitari, (il quale –  se fosse vera la teoria, ne potrebbe anche disporre), ma costituiscono dei momenti di emergenza della necessità di predisporre una tutela efficace proporzionata e necessaria di beni che sono beni comuni agli ordinamenti giuridici  e che non vengono  tanto individuati nella forma di beni che i reati vanno ad aggredire, quanto  piuttosto settori di competenza, vuoi concorrente, vuoi esclusiva, della Comunità europea e che come tali possono rendere necessario il presidio della sanzione criminale.

Il tema comunque merita un approfondimento a parte (che peraltro abbiamo svolto in altra sede).

Il momenti di collegamento fra le osservazioni fatte in precedenza e svolte in forma espositiva, sulla necessità di ricorrere a principi come il giudicato, la circolarità delle prove acquisite, il riconoscimento delle sentenze, il principio di ne bis in idem, ancorando questi principi tuttavia ad una ricostruzione comune di cui poi bisogna tenere conto nelle soluzioni normative di carattere comunitario. Queste per un verso dovranno rinviare ad istituti di diritto  sostanziale e processuale (ove chiaramente non necessariamente ed eccezionalmente derogati a livello comunitario), ma per altro verso  poggeranno su accorgimenti e integrazioni normative di derivazione comunitaria, le quali possano rendere  compatibili o quanto meno non incompatibili le configurazioni degli illeciti effettuate nei vari paesi.

Un esempio classico è la necessità di stabili limiti al principio di territorialità o di universalità dell’applicazione della norma interna (che possiamo sinteticamente richiamare ad esempio, per il diritto italiano, come contenuti agli artt. 7 sino a 12 del codice penale), nonché al principio di regolazione dell’apparenza di concorso nelle qualificazioni differenti dello stesso fatto (che costituisce a sua volta un separato argomento di studio).

Come ha mostrato la situazione italiana (e ne abbiamo fatto cenno in precedenza, in un apposito capitolo) il problema comunitario sarà quello di coordinare il principio della medesimezza del fatto contestato (cui sono corollari il ne bis in idem e il giudicato e quindi dell’improcedibilità in caso  di proscioglimento o condanna per il medesimo fatto in uno dei paesi membri) con invece per altro verso l’esistenza di diverse qualificazioni non tanto all’interno della singola nazione, quanto di diverse qualificazioni sotto il profilo giuridico del medesimo fatto, del medesima segmento di fatto (di qui il principio dell’assorbimento, o comunque della progressività o della progressione criminosa o del post factum non punibile) che costituisce invece un profilo di carattere generale.

In parole semplici, l’ordinamento giuridico comunitario, quando va a qualificare, anche sotto l’attuale forma proposta dal Green Book, oppure elencando gli elementi di fattispecie,come nel Corpus Juris, e va quindi a ritagliare nell’ambito del punibile una serie di fatti che hanno una diversa qualificazione, ecco che si pone il problema di evitare un concorso tra norme interne ed esterne e quindi un problema di regolazione del rapporto.

Questo tipo di rapporto non viene studiato a sufficienza, da un’angolazione puramente processualistica, quando si danno le regole per l’applicazione del principio del ne bis in idem o della tutela del giudicato.

30. Primi tentativi e primi problemi.

Come è noto, vi sono almeno due orizzonti il cui esame è indispensabile per giungere ad una idea di fondo sui meccanismi di compatibilità fra normazione comunitaria in materia penale con l’assetto inderogabile e strutturale delle integrazioni fra gli ordinamenti giuridici dei vari paesi membri.

Uno di questi temi è connesso al riconoscimento delle decisioni giudiziarie  ed al ravvicinamento delle norme ed è cristallizzato nel tema della cooperazione giudiziaria in materia penale.

Nel Trattato di Amsterdam l’art. 31 menziona la criminalità organizzata, il terrorismo, il traffico illecito di  stupefacenti  come settori in cui adottare norme minime sostanziali.[35]

Il Consiglio europeo di Tampere ha concentrato l’attenzione per ricercare definizioni di sanzioni comuni sulla criminalità finanziaria, riciclaggio di denaro, corruzione, falsificazione dell’euro, traffico di droga, la tratta di esseri umani lo sfruttamento delle donne, lo sfruttamento sessuale dei minori, la criminalità ad alta tecnologia e la criminalità ambientale.

A tacere delle altre elencazioni della convenzione istitutiva di  Europol e della decisione istitutiva di Eurojust.

Fermi inizialmente al criterio della pura e semplice elencazione, che non ha un tasso giuridico, si è pensato altresì al modello di reato  associativo a dimensione transnazionale, con forte  requisito di strutture organizzate e di individuazioni di limitati e specifici scopi di illecito (un modello ispirato a quello designato dalla convenzione ONU di Palermo del dicembre 2000 contro la criminalità organizzata transnazionale).

Si è pensato di soddisfare questo modello indicando tipi di reato in cui quel requisito sia elemento costitutivo di fattispecie. Si è osservato bene[36] che ogni reato, che pure abbia una tendenziale vocazione alla scala internazionale, può avere una dimensione solo nazionale e quindi il suo carattere transfrontaliero dovrebbe  essere requisito esplicito ed autonomo perché esso possa assumere quel carattere di gravità da richiedere l’elaborazione di norme minime comuni sostanziali e processuali.

Vi è quindi il dubbio legittimo che il Trattato non possa accontentarsi di enunciare il requisito della transnazionalità  dei reati o tentare già  esso di esplicitare in quali elementi quel requisito  si debba tradurre. Gli elementi non potrebbero essere solo processuali (potrebbe dipendere da eventi puramente occasionali comunque dalla plurisoggettività del medesimo. A tacere delle forme tentate).

Quindi saremmo per non indicare la  transnazionalità come elemento costitutivo  del reato (al limite aggravante, con espressa esclusione della sua valenza “antenorma”).

Anche fissare in questo caso la competenza del PM europeo sarebbe problematico, proprio per la eventualità della estensione dell’integrazione del reato che potrebbe essere diversamente qualificato, in quanto ogni paese fissa delle fattispecie, sia pure diverse fra di loro.

Le vicende della sanzione e della pena potrebbero, si è detto, avere una cornice unitaria, relativamente ai reati identificati come comuni, la prescrizione del reato ed il regime di esecuzione della pena, che vengono ad incidere sull’estensione temporale delle sanzioni e  la cui disparità sul territorio dell’Unione potrebbero non essere accettabili dove siano individuati  interessi comunitari e potrebbero essere individuati nel Trattato  come settori per i quali trovare un solco unitario. Anche il regime delle immunità.  Connessi sono i temi  della protezione dei diritti e dell’ammissibilità delle prove[37].

Certamente è da apprezzare il mutuo riconoscimento, come sottolinea A. Cassese[38],  che acutamente osserva, contro alle obiezioni relative alla disparità di trattamento nell’ambito intracomunitario che, quando il cittadino commette uno dei trentadue reati in un altro paese membro dell’Unione, viola l’ordine pubblico di quel paese e lede interessi, beni e valori colà protetti con un ordinamento penale ed un sistema repressivo proprio di quel paese.

Per converso, il nostro ordinamento, interrogato sul rispetto della articolo 3 della costituzione, coopererebbe alla punizione all’estero di condotte tenute all’estero e colà considerate come criminose in virtù di norme incriminatrici specifiche e precise.

Sul principio di doppia incriminazione, tipico dei procedimenti di estradizione  che ha solo una funzione di garanzia e che verrebbe derogato nella fattispecie, è stato sottolineato come l’art. 3 della Convenzione di estradizione dell’UE del 27 settembre 1996 prevede deroghe a tale principio. Si è suggerito che in ogni caso , se il cittadino o lo straniero possa essere oggetto di mandato di arresto da eseguire in Italia, solo per reati che siano tassativamente specificati in Italia, baseterebbe inserire nella legge ordinaria da adottare per dare esecuzione alla decisione – quadro norme penali che specificano, anche se solo ai fini del mandato di arresto europeo, le fattispecie criminose a cui dette categorie sono riferibili. Ad esempio, per i reati di razzismo e xenofobia, una proposta del 28.11.2001 della Commissione Europea al Consiglio europeo, su una decisone quadro del consiglio, contiene all’art. 4 una definizione dei due fenomeni che sembra accettabile  e che potrebbe quindi essere accolta nella legge ordinaria in questione, anche se migliorata nel 2002 dal Parlamento europeo in un Progetto di parere della Commissione giuridica per il mercato interno che, si vede (Prog. 11 aprile 2002, art. 4) definisce esattamente i comportamenti punibili.

In questo orientamento definitorio sarebbe più facile il raffronto con le eventuali norme interne, nell’ipotesi  in cui dette disposizioni vengono immesse direttamente nei singoli ordinamenti, secondo i criteri interni, i quali farebbero – come suggeriamo noi – uso dei criteri regolativi della specialità ovvero di altri istituti quali quello dell’assorbimento e quindi eluderebbero il problema della realtà del concorso quando esso appare puramente virtuale.

Medesimo problema, aggiungeremmo noi,  concerne la definizione di reati politici, che dovrebbero  essere oggettivamente articolati  secondo criteri e nozioni comuni, proprio ai fini delle esecuzioni dei mandati di arresto, venuta meno la doppia incriminazione. Rimarranno poi sicuramente i problemi di esame  dell’art. 26 della Costituzione sulle decisioni-quadro.

Ora, torniamo al caso  in cui viene riconosciuta la validità nello spazio europeo di una decisione giudiziaria emessa da un’autorità nazionale, appunto l’arresto, oltre i confini territoriali della competenza dell’autorità stessa, purchè  siano sussistenti, oltre che i presupposti, i prescritti requisiti minimi di validità, sempre facendo salva la possibilità di controlli.

Il controllo dell’AG sulla lista dei trentadue reati sposta la  valutazione sulla ricerca del fatto addebitato al soggetto, soprattutto nei casi in cui il mandato di arresto non sia collegato all’esecuzione di una sentenza, al fine di esaminare il rispetto del  principio del ne bis in idem o l’eventualità di una intervenuta amnistia che obbliga lo stato richiesto a non eseguire il mandato. La medesima valutazione sul fatto sarà necessaria per esercitare la facoltà di non esecuzione connesse all’intervenuta  prescrizione od alla presenza di una competenza concorrente dello stato richiesto.

La valutazione grava sull’AG, che dovrà interpretare come al punto 8 del Preambolo della decisione quadro (“dovranno essere applicabili le norme costituzionali dello stato richiesto relative al giusto  processo, alla libertà di associazione di stampa e di espressione dello stato richiesto”).

Ci interessa ora solo il profilo sostanziale.

Il punto 12 del Preambolo è relativo. La valutazione  si estenderà ai motivi per i quali risulta obbligatorio rifiutare l’esecuzione del mandato ex art. 3 dello strumento. Se il reato è coperto da amnistia nello stato richiesto,  se risulta un ne bis in idem o di condanna non più eseguibile per le leggi dello stato richiedente, se la persona per l’età non può essere considerata penalmente responsabile (verifica che investe il fatto ed è legata  all’esame della sua qualificazione giuridica, ossia dell’inclusione della lista).

Richiesta di arresto: il fatto dovrà essere descritto ex art. 8 lettera D ed E della decisione quadro, anche con l’indicazione della natura e della qualificazione giuridica del reato, la descrizione delle circostanze della commissione del fatto criminoso, compresi il momento, il luogo ed il grado di partecipazione del ricercato.

Il giudice avrà (difficoltosa) discrezionalità tecnica di verificare alla luce di una dogmatica non comune (nel senso di comunitaria) se un dato comportamento abbia o meno gli elementi fondamentali tipici di una delle tipologie criminose indicate,alcune delle quali paiono invero più delle definizioni criminologiche piuttosto che  tipizzazioni di comportamenti delittuosi. Si pensi alla difficoltà[39] di affermare che il fatto criminoso rientra effettivamente nella categoria del racket o della criminalità informatica. L’operazione ermeneutica si dovrà basare su fonti diverse da quelle usate normalmente  dal giudice:  non solo il suo codice penale (né la scienza penalistica della sua nazione), ma anche i codici penali, le elaborazioni dottrinali degli altri paesi, gli eventuali strumenti internazionali  e comunitari dai quali trarre  profili di certa riconducibilità del fatto alla generica figura penalistica.

Si è detto che si è di fronte al via libera  per uno sviluppo transnazionale di un’operazione ermeneutica che mostra evidentemente carattere  creativo ed affida una grande responsabilità alla magistratura degli Stati dell’Unione.

Si parla di fiducia nello jus dicere, “di un diritto penale sostanziale europeo, un nucleo settoriale, qualificato come diritto penale non minimo, creato con fonti normative compromissorie, di un diritto penale comunitarizzato”.

Tale percorso deve tenere conto della produzione non più statualistica delle scelte, delle stesse fonti di produzione penale, ossia della progressiva internazionalizzazione del diritto e della politica criminale. Rischi di clonazione  di una parte generale comune agli stati dell’Unione elaborata nell’ottica di un continuo confronto tra beni nazionali e beni comunitari.

La prospettiva si intreccia con la possibilità che la giurisprudenza, intesa come risultato dell’attività dello jus atque juris dicere, venga considerata  come se (non) fosse fonte del diritto penale, nel rispetto del limite dall’art. 7 Carta europea dei diritti umani, che stabilisce il canone della precisione  di qualunque testo normativo in modo che ne sia assicurata la prevedibilità di applicazione.

I giudici faranno riferimento  a schemi linguistici e concettuali elaborati fuori dei confini  nazionali (come qui).

Si porrà pertanto il problema  di quali possano essere i limiti alla formalizzazione del linguaggio legislativo,  sia pure a livello transnazionale.

Si è parlato di disciplina penale occulta in relazione alla dimensione transnazionale dei  fenomeni criminali (associazione criminale, riciclaggio, fattispecie in relazione  alla quali ci si deve chiedere se possano essere considerati ancora validi i soli modelli  italiani).

L’associazione a delinquere da reato preparatorio dei delitti-scopi è divenuto centro di smistamento di proventi (delitto di riciclaggio).  La presenza nell’art. 648 bis  della clausola di riserva renderebbe discutibile un intervento penale cumulativo rispetto al reato presupposto. Non si tratta di un comportamento volto a tesaurizzare  e quindi consolidare proventi illeciti, e quindi di un post-factum da considerare assorbito nel reato principiale, ma di una vera  e propria condotta diversa, in relazione ala quale c’è un distinto ed autonomo profilo di disvalore per le modalità con cui i frutti ed i proventi del pregresso illecito vengono assicurati ed occultati.

Ci basti fare riferimento a questo temi (che abbiamo ampiamente studiato in separata sede).

Riteniamo che la formula del rinvio definitorio alla qualificazione giuridica del paese interno non si conformi alla necessità che il fatto sia accuratamente descritto nell’elenco contenuto ai fini del mandato di arresto.

In realtà abbiamo parlato di questo problema perché il tema deve essere generalizzato per quanto riguarda il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziali.

Esistono varie alternative sotto il profilo definitorio, anche perché le fattispecie potrebbero essere vicine ad altre, qualificate nella medesima  maniera, ma diversamente costruite dal punto di vista delle modalità descrittive della fattispecie a livello interno. Viceversa, potrebbero esserci delle nomenclature  diverse, ma esserci una medesimezza del fatto.

30. 30. Le qualificazioni giuridiche degli stessi segmenti del fatto.

Il profilo della concorrenza di diverse qualificazioni potrebbe costituire elemento che anche in sede di elencazione tipicizzata di fattispecie potrebbero richiedere la previsione di clausole differenti, ancorate a qualificazioni interne (‘salvo che il fatto costituisca il reato autonomamente sanzionato’), oppure a prescindere dalla qualificazione giuridica e dalla diversa sanzione. Sono tutte espressioni che comunque comportano la necessità di provvedere, per quanto riguarda il trattamento del fatto per cui si ammette il riconoscimento della decisione a lunga data, costituiscono profili che richiedono una specifica indicazione anche perché potrebbero occorrere gli interventi di più paesi e nel raffronto fra le qualificazioni interne potrebbe porsi sia un profilo di concorrenza alternativa  fra diverse qualificazioni di più paesi  membri e dall’altra  una definizione comune anche per evitare problemi di incertezza nel caso di diverse nomenclature o diverse qualificazioni  e di apparenza di concorso all’interno di singoli paesi membri in relazione alla  diversa qualificazione di “altri paesi membri”.

Potrebbero ricorrere più paesi per i quali è necessaria una definizione tipica comune a livello di norma comunitaria.

Ora, questa è una sede di trattazione lineare degli istituti e, come detto in precedenza, non si è potuto approfondire il tema dei rapporti fra le qualificazioni del medesimo fatto relative ai singoli paesi per un verso ed alle istituzioni comunitarie per l’altro.

Tuttavia, gli elementi sommariamente accennati possono condurci ad una capitolazione finale.

In linea generale non è stato sufficientemente studiato,  anche attese le  codificazioni ottocentesche che hanno  caratterizzato la produzione giuridica  sul presupposto della possibilità di normare dall’alto, in modo accentrato in coincidenza con la formazione e la definizione degli stati unitari nazionali l’insieme delle situazioni  non regolate, che divenivano rilevanti per il diritto sia civile che penale o comunque criminale, attraverso la tendenza alla codificazione. Il fenomeno della decodificazione che caratterizza la seconda metà del ‘900 è un fenomeno che in qualche modo è ancora ispirato alla visione normocentrica, al paradigma nazionalistico post-utilistico. Ciò viene sottolineato dal pensiero anglosassone che ha altresì osservato come esiste uno sviluppo evolutivo del diritto attraverso le “regole di giusta condotta” che vengono eventualmente  rafforzate dal diritto penale o criminale[40].

Il funzionamento dei principi come quello recitato dall’art. 5 del c.p.(ignorantia legis non exscusat) si rivela solo se si consideri che nella cultura giuridica di  un paese, scritta e non scritta, è ben chiaro al consociato in anticipo se il proprio comportamento è un comportamento sconsigliato dal contenuto formativo od informativo di una norma giuridica ovvero se è  un comportamento funzionale all’attività, ammessa, di interazione sociale.

La norma funziona e, come tutte le norme che abbiano una loro razionalità, non viene abbandonata, stante il  proprio carattere funzionale all’ordinamento.

Non è quindi ammissibile un rinvio dogmatico all’attività creativa del magistrato, che sarà creativa ed elaborativa, per quanto riguarda i parametri e gli adeguamenti necessari, ma sicura mente non per quanto riguarda la formazione della fattispecie.

Ogni soluzione che porti a soglie di imprevedibilità della decisione sull’an e sul quantum giudiziale è una decisione che va espunta, vieppiù  in una situazione complessa come quella delle relazioni comunitarie con i singoli paesi.

Nel momento in cui anche a livello di “costituenda” europea si dovesse optare per la presa d’atto delle tradizioni giuridiche dei vari paesi è impensabile, anche dal punto di vista tecnico, trasferirsi dal neopositivismo giuridico dell’inizio ottocento ad una forma di neopositivismo giuridico euro-costruttivistico che porti in capo alle istituzioni comunitarie l’onere di conoscere tutto il conoscibile al fine di normare su ogni situazione, anche  con le pesanti conseguenze sanzionatorie criminali. Bisogna sicuramente, dal punto di vista del diritto positivo,  prendere atto dell’esistenza di più canali di emanazione di inputs informativo-normativi posti in relazione fra di loro, posti in relazioni complesse e non necessariamente in guise verticali. Potrebbero disegnarsi le relazioni fra questi canali come relazioni di nuove incompatibilità o di coesistibilità e non di reciproca autorizzabilità.

Pensare ad una norma centrale comunitaria che  disegni compiutamente l’insieme degli ambiti oggettivi del fatto vietato unitamente ai suoi accessori, ricollegandosi a prescritti elementi psicologici ed a modalità conseguenziali sanzionatorie di trattamento del fatto, con una completa regolamentazione che prescinda dalle carature tecniche e dogmatiche dei singoli paesi, è assolutamente impensabile.

Tuttavia,riteniamo che quando una norma fa riferimento ad un fatto, esso vada individuato (quanto meno nei suoi aspetti oggettivi). Nella criminalità  transnazionale e nei fatti illeciti che si sviluppano fra i vari paesi e presso le istituzioni comunitarie si profilano in forme complesse le eventuali verificazioni e modalità di verificazione di questi fatti.

Consigliabili sarebbero pertanto delle norme di coordinamento  onde evitare sovrapposizioni e duplicazioni di indirizzi, ai fini di individuare un’univoca nozione di fatto anche per quanto riguarda l’estensione della responsabilità per ragioni di concorso di più persone.

Conosciamo che gli artt. 110 e segg. del c.p.it. comportano un’estensione della punibilità anche in termini oggettivi, soprattutto nelle ipotesi di fattispecie a forma libera, ma anche  a forma vincolata, le quali possono essere integrate da diverse modalità. L’estensione della sfera oggettiva dell’ambito punibile può dipendere  dalle azioni che vengono ricollegate ad eventuali  concorrenti.

Pertanto, l’ambito dell’eventualità è sia soggettivo che soggettivo per quanto riguarda le realizzazioni plurisoggettive che possono spostare  l’estensione oggettiva temporale dei fatti vietati oltre confini di uno o più paesi .

I  problemi posti dal PME, dal Corpus Juris  e dal Green Book in tutte le versioni non possono prescindere dall’ancoraggio ai  concorrenti. I fatti a dimensione extra statuale possono essere a forma eventuale. Bisogna guardare il fatto anche attraverso le condotte frazionate e concorrenti, anche non concertanti fra di loro, sempre che vi sia un concorso in un suo segmento  (anche preparatorio) fra uno o più paesi. Ad esempio, qualora un fatto, anche attraverso le condotte frazionate dei concorrenti pure non  concertate fra di loro, sia commesso in un suo segmento preparatorio  fra due diversi paesi, non dovrebbe, ad esempio, applicarsi l’art. 6 del c.p. it.

La creazione di uno spazio di giustizia territoriale dovrebbe comportare degli adattamenti a livello comunitario, quanto meno per evitare duplicazioni ed ipotesi di concorso apparente ovvero di qualificazioni ‘virtuali’ dei medesimi fatti, le incertezze di applicazione del ne bis in idem e del giudicato, una individuazione degli effetti territoriali della regolazione  dei medesimi.

Colui che commette un  reato nel territorio della comunità europea è punito secondo la legge  del paese in cui il fatto è stato commesso. Il reato si considera commesso nel territorio comunitario quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto od in parte ovvero si è verificato l’evento conseguenza dell’azione o omissione. E’ evidente che manca qualcosa. Va stabilito, con riferimento al fatto, in quale paese il fatto di reato deve considerasi commesso. Non può guardarsi all’evento o alla consumazione perché ciò dipenderebbe dalla ‘qualificazione’ giuridica nazionale. Riferirsi all’inizio dell’attività punibile? Lasciando a quel paese la determinazione del post factum non punibile?

Vediamo  quali possono essere gli impatti dogmatici di una tale modificazione attraverso la sostituzione semantica di un termine ad un atro.

Tutte le questioni che sono in parte irrilevanti, concernenti la competenza territoriale dei tribunali del singolo paese, si presentano invece in una lezione completamente difforme, stante la diversità del giudice nazionale e del diritto sostanziale e processuale applicato.

A nostra volta potremmo provare ad invertire i criteri e, ad esempio con l’estensione territoriale, provare a vedere come nei singoli paesi le parole ‘azione’ ed ‘omissione’ od ‘evento’ mutino di significato; il vedere come ciascun paese tratta i reati commessi dal cittadino all’estero; come questi fatti vengono articolati dalle convenzioni.

Le nozioni di pubblico ufficiale, di abuso, di danno allo stato, al cittadino,  alla comunità possono variare da paese a paese.

E’ verosimile che la Corte di Giustizia ovvero i giudici ordinari, operando un  sindacato diffuso di interpretazione delle norme comunitarie,  facendo riferimento a precedenti anche di omologhi organi giudiziali di altri paesi, anticipando o prevenendo le interpretazioni vincolanti erga omnes della Corte di Giustizia, vadano a precisare e definire con stringhe uniformi e munite di un certo tasso di imprecisione che caratterizza i principi, per quanto riguarda le parole di concorso, specialità, successione, obbligazione, i profili della continuità normativa, gli effetti retroattivi della legge nel tempo, i meccanismi di ultrattività, il regime delle aggravanti, i criteri per stabilire se un fatto è costitutivo o determina il  mutamento di titolo di un  reato e quindi se muta la qualificazione giuridica oppure se determina l’estensione quoad poenam sotto la forma dell’aggravante; il regime del tentativo che, ad esempio, è diverso tra  Spagna ed Italia e la valutazione della causalità o il regime dell’errore (a tacere di tutte le vicende che modificano in astratto ed in concreto il regime della sanzione  che costituisce parte integrante della fattispecie incriminatrice).

Se è astrattamente conoscibile la normativa comunitaria, non lo è la minima integrazione imprevedibile tra la norma comunitaria e quella nazionale, anche per quanto riguarda la lettura e l’applicazione dei principi regolativi dei fenomeni contenuti nelle modalità descrittive delle fattispecie astratte.

Sarà perciò necessario,  per consentire l’ ignorantia legis non excusat, prefigurare legalmente (regime di pubblicità della legge) i meccanismi astratti di integrazione fra i due ambiti. La pubblicazione delle statuizioni giudiziali, come avviene per la CG, attuerà il principio di necessaria pubblicità ai fini della necessaria prevedibilità e prevenibilità ex lege.

Se pertanto si disegna l’illecito come una struttura formale logica, a contenuto normativo, che può essere ad esempio rappresentata sugli assi delle ascisse e delle ordinate, si vede che, siccome i singoli ambiti di fenomenologia dell’illecito penale possano presentarsi in tempi diversi e con modalità diverse, variamente incise, nell’attuale situazione di coesistenza fra ordinamenti nazionali e ordinamento comunitario, da fonti che promanano  da autorità diverse, in tempi diversi e con modalità diverse.

Proviamo a mettere sull’asse delle ascisse il regime spaziale e su quella delle ordinate il modo di darsi temporale dell’illecito.

Le fonti operano sullo spigolo di congiunzione tra le ordinate e le ascisse e determinano la nascita di singole aperture di funzionamento sotto il profilo generale ed astratto della norma, fondativi dell’illecito.

Sostituiamo parzialmente alla parola ‘spaziale’ la parola ‘territoriale’ e vediamo come l’illecito, che parte appunto dall’incrocio delle due linee, può essere rappresentato da una semiretta che si estende longitudinalmente rispetto all’asse spaziale e può avere la sua dimensione tale da attraversare lo spazio di vari paesi.

L’apertura che viene caratterizzata dall’astrazione della norma può essere riempita dalle vicende pratiche che costituiscono  le fattispecie concrete e che vanno come fatti ad inserirsi nella fattispecie astratta.

Sull’altro asse il reato può svilupparsi in senso temporale.

Sulla parte del grafico non occupata dalle assi delle ascisse e delle ordinate intervengono le vicende  di fatto che divengono giuridicamente rilevanti, pertinenti alla dimensione temporale dell’illecito  sotto  il profilo normativo. Vicende giuridiche come l’estinzione della punibilità, che sono sottratte  alla volontà delle parti, come il  verificarsi di un procedimento o di un condanna (quindi applicabilità del principio del ne bis in idem o del giudicato), il decorso del tempo inteso come prescrizione o l’intervento di cause di estinzione del reato  o della punibilità quali ad esempio l’amnistia o gli indulti. E via dicendo.

Lungo la semiretta che si sviluppa in questo ambito interferiscono gli elementi soggettivi, cui abbiamo accennato,  relativi alla compartecipazione criminosa.

Su questo piano vanno ad intervenire le diverse normative, i profili  dell’applicazione della legge modificativa  nel tempo e quindi tutte le regole, per così dire naturali, che governano  lo sviluppo possibile anche del trattamento giuridico del fatto che può avere i suoi concreti diversi atteggiamenti.

Da un punto di vista puramente giuridico il grafico può sovrapporsi ad altri grafici per fatti che possono essere tangenti od identificarsi parzialmente – se non in tutto – con quello ipotetico di cui stiamo parlando.

I momenti di intersezione a loro volta costituiscono delle  situazioni eventuali non governabili teoreticamente in anticipo, stante la complessità dei singoli sistemi giuridici e richiederanno la statuizione a livello di principio di meccanismi, di eliminazione dei conflitti o delle false pluriqualificazioni, da parte comunitaria  e da parte intracomuntaria, vale  a dire da parte dei singoli ordinamenti giuridici.

Per risolvere il problema sarà opportuno  non affidarsi alle estensioni od alle prevalenze di certe culture settoriali come ad esempio quelle che hanno connotato il principio di specialità nell’ambito italiano piuttosto che ad altri principi omologhi e comunque differenti, e sarà opportuno, ad esempio, applicare raffronti, giustapposizioni o sovrapposizioni di questi modelli al fine di verificare quale é il complesso delle situazioni di vita divietate sia a livello interno che a livello comunitario, quasi ad individuare una norma ampia di riferimento che disegna, associando insieme gli ambiti di illecito e distinguendo quindi nei suoi confini esterni gli ambiti del non punibile, così da individuare il trattamento sanzionatorio previsto.

Le vie suggerite e possibili sono quelle di provvedere a questi accorgimenti attraverso degli istituti comuni di veicolazione semplificata di concetti generali che vanno poi tradotti ed integrati con quelli  interni, vale a dire istituti comuni di veicolazione semplificata di meccanismi intrastatuali, meccanismi comunitari che richiamano in modo semplificato, dando pieno credito ai meccanismi statuali di rilevanza giuridica,  oppure viceversa a meccanismi entrostatuali di attribuzione di rilevanza, codificazioni di altri ordinamenti ovvero dell’ordinamento complesso integrato comunitario.

Una terza via è quella di individuare dei meccanismi di correzione reciproca degli istituti di competenza giudiziale che avrebbero l’effetto di un avvicinamento del significato – una volta che si voglia ammettere la figura logica e linguistica – cosicché  attraverso le statuizioni di principio eventualmente circolanti anche con il contributo della CG si generi,  altresì sotto il profilo dei formanti operazionali  e giurisprudenziali, una sostanziale omologazione e si incrementi  il tasso di prevedibilità  del trattamento sanzionatorio.

Un altro  modo di ordinazione nomica ancora può essere quello dell’estensione normativa  a livello comunitario delle condotte che vengono descritte  in alternativa, quindi ad esclusione dell’applicazione delle condotte interne.

Si potrebbe fare ricorso a figure quali ad esempio quella della sostanziale connessione, cioè della connessione intesa come un fenomeno sostanziale, analogo al reato continuato o ai reati cd. progressivi, in grado di attrarre nella sfera del rilevante fatti che altrimenti non sarebbero autonomamente punibili e comunque non sono sovrapponibili sotto  il profilo oggettivo ma vengono intesi come attratti e quindi non più sanzionati tra i pre-fatti ed i post fatti non punibili in quanto esecutivi di un medesimo disegno criminoso. Questo potrebbe essere un meccanismo di sovrapposizione.

Per quanto riguarda i meccanismi di individuazione, vi sono più alternative. Alcune sono già state esplorate: da una parte le definizioni (ad es. il ‘concorso’) dall’alta una ri-descrizione ( ad esempio nel CJ o nel GB) e quindi una conseguente separazione dalle singole fattispecie, regolata, piuttosto che quelle  sommariamente descritte dell’elencazione di semplici dati strutturali (che pone alcuni problemi).

Al fine dell’eseguibilità di mandati di arresto o sequestri ovvero del riconoscimento dell’efficacia di decisioni interne nei casi in cui non vi siano sovrapposizioni, vale a dire si tratti di delitti che non vengono concepiti come delitti lesivi di beni sopranazionali, una soluzione potrebbe essere quella del reciproco riconoscimento a tutti gli effetti, sul presupposto che si tratti di illeciti nel senso di modalità di infrazione in quanto contrastanti con altri ordinamenti o addirittura con l’ordinamento comunitario in quanto tale.

In questo senso non si potrebbe parlare di compressioni reciproche dei singoli ordinamenti, che potrebbero conservare la propria potestà punitiva.

Altro modo astratto sarebbe quello del rinvio alle qualificazioni giuridiche del paese con delle integrazioni (in alto o in basso) di pena, di modo tale da raggiungere  determinate soglie di punibilità (un tribunale della sola pena differenziale?)..

Resta  comunque l’opportunità  (e questa è la ragione delle presenti osservazioni) di individuare un insieme strutturale che va dalla nascita della previsione incriminatrice sia sotto il profilo delle modalità descritte che del trattamento sanzionatorio, sino alla sua evoluzione e fino ancora alla sua modificazione, con i principi regolativi della medesima e una costruzione organizzata in tal senso dell’ illecito che deve potere dispiegarsi all’interno dello spazio europeo così come, dal punto di vista astratto e teorico, si sviluppa  all’interno del singolo paese. Il trattamento  sanzionatorio potrà essere tendenzialmente diverso. La via dell’omologazione è sicuramente una via che spetterà al fulcro giudiziale, ma la cura dei prossimi anni delle istituzioni comunitarie sarà quella di attuare, a prescindere dalle codificazioni astratte, ontologiche e come tali inaccettabili o dalla natura sia amministrativa che criminale dell’illecito, forme intelligenti e plurali di soluzione anticipata di conflitti e  alternative giurisdizionali sui fatti.

Mi preme tornare in conclusione sul elencazioni contenute nella decisone quadro del Consiglio UE del 13 giugno 2002 per manifestare ancora una volta il convincimento che i profili relativi alla valutazione del giudice richiesto saranno i medesimi profili,  nei casi specifici che verranno in questione, tipici del giudice che dovrà valutare su norma di derivazione comunitaria.

Gualtieri[41], nella prospettiva delle garanzie costituzionali del diritto interno ha mosso  dei rilievi di carattere formale che vanno esaminati.

Penso che l’autorità giudiziaria dovrà sempre verificare l’esattezza dell’inquadramento effettuato dall’autorità dello stato emittente., nella fattispecie  indicata nella lista. Se ciò non fosse,  si arriverebbe al semplice riferimento al reato come vincolato per lo stato di esecuzione anche nel caso di  carenza dei presupposti previsti dalla convenzione.

Va parzialmente accolta l’opinione di  Selvaggi [42] (Mandato di arresto europeo alla prova dei fatti in Cass. pen. 2002, 2983) nel senso che l’art. 9 stabilirebbe una presunzione semplice di assorbimento in entrambi gli ordinamenti del requisito della doppia incriminazione, che però sarebbe evincibile, a contrario, esclusa la postulata automaticità, nel senso che il controllo del giudice dell’esecuzione dovrebbe particolarmente essere pregnante in relazione  al contenuto del provvedimento ed ai motivi  di rifiuto dell’esecuzione.

Si è osservato che l’incisiva progressione delle regole dell’art. 31del Trattato UE come modificato ad Amsterdam o ai piani di azione ministeriali precedenti, ha concentrato l’attenzione sulla non diretta operatività  delle decisioni-quadro negli ordinamenti interni degli stati membri, stante la necessità di regolamentare  a livello nazionale i principi i fissati dalla costituzione e dalle disposizioni sul giusto processo.

Il tema è marginale, in quanto la compatibilità costituzionale della normativa riordinata comunitaria si porrebbe unicamente sotto il profilo della esistenza di norme interne integrate con quelle comunitarie, in relazione alla cui ricostruzione potrebbero porsi problemi di costituzionalità.

Tant’è che  i giuristi interni ritengono che le norme di attuazione interne devono prevedere che il giudice nazionale valuti l’esistenza dei  presupposti di esecuzione del mandato di arresto e interpretare le disposizione alla luce dei principi di giusto processo pure in riferimento alla tassatività delle fattispecie incriminatrici, inderogabile presupposto per un efficace espletamento del diritto di difesa definito inviolabile dalla costituzione e al divieto dell’art. 7 della Convenzione europea di condannare taluno per azioni o omissioni se, nel momento in cui furono commesse, il fatto non costituiva reato secondo il diritto interno od internazionale.

Dato che la citazione non riguarda il caso di specie, ci sembra che non si ammissibile una interpretazione manipolativa delle  norme per renderle compatibili al vaglio costituzionale; semmai, se si pone un problema di costituzionalità, ne deriverebbe  la illegittimità costituzionale delle norme, ma unicamente di quelle di rango statuale, le quali, tuttavia, se in contrasto  con la norma comunitaria, dovrebbero essere disapplicato.

E’ interessante dunque lo sviluppo  di questo  ambito di ricerca.

A prescindere dal fatto che secondo taluni le decisioni avrebbero travalicato l’ambito  dell’art. 31 lettera E del Trattato, riteniamo di avallare  Caianiello (Parere sulla proposta di decisione-quadro sul mandato di arresto europeo) [43]nel ritenere gli effetti della decisione-quadro di tipo sostanziale direttamente negli ordinamenti interni.

La non necessità che i provvedimenti siano motivati porrebbe  dei problemi  di costituzionalità (art. 2 della normativa in esame, rispetto al 13, 104 e 111 Cost.).

Il problema della tipicità e della tassatività sarebbe un problema rilevante.

Il semplice rinvio ad un disvalore  non sarebbe significativo, e le fattispecie elencate siano generiche: ad esempio si è pensato alla qualificazione di omicidio per un fatto  riconducibile ad un aborto, all’eutanasia, consentiti in alcuni stati membri, alla corruzione di privati, non prevista nell’ordinamento, alla difficoltà di inquadrare la frode  da accordare con la truffa, ai reati informatici, al diverso trattamento sanzionatorio delle sostanze stupefacenti, al concetto di racket diverso da quello di estorsione, i vari riferimenti alla criminalità ambientale.

Riteniamo che un preciso rinvio tipologico sul presupposto sostanziale della  doppia incriminazione, stante il cambiamento tipico delle  fattispecie interne dovrebbe eludere il profilo segnalato dell’eventuale contrasto con i principi di stretta legalità ex art. 25 Cost.

Ci vogliamo definitivamente limitare a segnalare il problema per sottolineare che il rapporto fra il regime interno delle garanzie costituzionali ed i meccanismi comunitari sarà un rapporto che porrà una serie di questioni ulteriori.

Dovranno essere elaborate anche norme relative all’interpretazione delle norme interne; pensiamo che questo verrà fatto dalla Corte di Giustizia.

Se ad esempio le norme interne, integrate con quelle comunitarie, al fine di ricostruire le fattispecie comunitarie possono essere interpretate correttivamente con riferimento ai parametri interni; ciò dovrà essere statuito in via generale poiché i singoli ordinamenti hanno differenti articolazioni giuridiche circa i vincoli all’interpretazione, sia sotto il profilo costituzionale che sotto  quello del diritto o legge ordinaria o dei principi generali  dell’ordinamento.

Un altro tema che sorgerà sarà quello di verificare se le norme integrate con fonte comunitaria non siano oggetto di sindacato nemanco diffuso, di costituzionalità ovvero di interpretazione correttiva da parte dal giudice,  ovvero se debbano essere per così dire attratte dall’ordinamento interno in modo tale da essere considerate come norme interne, sia pure ad integrazione comunitaria e quindi debbano essere sottoposte a tutti  i controlli di legittimità in senso positivo e negativo  da parte delle autorità giurisdizionali interne.

31. Concorso apparente di norme tra Corpus Juris ed ordinamenti nazionali (brevi riflessioni finali di diritto positivo sulle implicazioni dell’art. 17 paragrafi 3 e 4 del CJ).

Nel testo scritto che precede ho in certa misura collegato i temi del giudicato (stare re judicata) e del ne bis in idem al profilo del fatto di reato (che utilizzo nel senso di insieme dei comportamenti vietati dalla norma penale). I due principi nella discussione ricorrente non sono ulteriormente specificati e il loro funzionamento dipende da come configurare il fatto.

Ho sinteticamente cercato di ricondurre i complessi problemi conseguenti al proposito di adottare a livello comunitario o di convenzioni meccanismi di individuazione di illeciti idonei alla propria circolazione nei e fra gli ordinamenti nazionali, nella sostanza ed in maniera lineare, al problema cruciale della predisposizione di modelli legali di illecito  che siano risultato combinato ed integrato del contestuale contributo delle fonti nazionali e comunitarie. A grandi linee, poiché ritengo indispensabile un tasso minimale di  contributo normativo diretto in materia penale da parte delle istituzioni comunitarie e poiché ritengo inevitabile affidarsi agli istituti interni di diritto penale sostanziale-processuale per far funzionare  e circolare tipici modelli di responsabilità penale a presidio di situazioni sostanziali comuni (ad esempio le finanze comunitarie), ho cercato di porre l’accento sulle maniere con cui i modelli di incriminazione nazionali, eventualmente integrati da norme comunitarie, possono in tutto o in parte circolare da paese a paese ed acquisire rilevanza, indipendentemente dall’ordinamento  interno di riferimento, secondo il diritto di ciascun paese. Certamente le versioni presenti e future del CJ o del Green Book costituiranno la base per l’attuazione in tal senso anche della base giuridica della normazione comunitaria. Conviene quindi in sintesi suddividere le mie conclusioni intorno alle seguenti sei articolazioni di problemi: 1) circolazione e riconoscimento dei modelli nazionali di illecito e integrazione comunitaria dei modelli; 2) inscindibilità delle fattispecie interne, collegate da relazioni tipiche dei principi degli ordinamenti nazionali; 3) l’esempio di Firenze: la cultura nazionale italiana propone criteri strutturali di individuazione del fatto di truffa comunitaria rispetto ad altri; 4) i diversi ordinamenti si caratterizzano per ricostruire la peculiarità del fatto di reato e della sua qualificazione giuridica sia per separarlo dalle circostanze aggravanti, sia per esaminarlo in caso di sua sostituzione o abrogazione, sia per stabilire se esso sia assorbito da altre norme  sanzionatorie che lo qualificano diversamente; 5) come risponde a questi problemi generali l’art. 17 paragrafo 3 e 4 del CJ; 6) il problema del concorso apparente tra le fattispecie comunitarie e quelle interne.

1. Può essere utile fare riferimento ad un modello ideale in cui il reato, disegnato nazionalmente ed eventualmente integrato da legge comunitaria (lascio imprecisato il modo di integrazione, che è opportuno incida poco sulla parte generale e sulla cultura giuridica interna), sia riconosciuto a pieno titolo altrove, sia nei suoi momenti oggettivi (modalità descrittive del fatto principale, aggravamenti, criteri causali e di imputazione psicologica, cause di giustificazione, di non punibilità o di estinzione, meccanismi oggettivi e soggettivi di aggravamento della pena etc.) sia sul versante della colpevolezza (ad esempio l’opzione per la colpa ovvero per meccanismi di sanzione di fatti evitabili). Di ciò è espressione quanto si è ricordato in materia di riconoscimento dei mandati di arresto, sequestri, estradizioni o consegna anche nei casi in cui sia previsto internamente un controllo di legalità. Ma non torniamo su questi punti. E’ difatti sufficiente richiamare quanto ho osservato nel segnalare che i problemi debbono guardarsi facendo idealmente riferimento ad un modello, che si origina come nazionale, che prevede la individuazione dell’illecito sia in astratto nella sua sfera di durata e di realizzazione temporale che nell’ambito di estensione spaziale e territoriale. Parte della sfera di trattamento dell’illecito è l’insieme dei meccanismi di regolazione della durata della norma che lo prevede  da un lato e della estinzione del reato concreto secondo i principi ad esempio della prescrizione  e via dicendo.

I problemi fin qui trattati, anche sotto un profilo storico, hanno portato gli stati a trovare in via convenzionale o a mezzo trattati, in materia criminale, dei meccanismi vis à vis  di parziale riconoscimento di detti modelli legali. Il tema che ci occupa oggi è invece quello di provvedere a mezzo di fonti concorrenti e in un certo senso, nel senso detto prima, non poste in relazione gerarchica, che siano di rango comunitario e che operino nel senso di incrementare il tasso di circolazione di modelli che si vuole contribuire a rendere altresì uniformi.

Dicevo che il riferimento ideale ad una completa circolazione dello schema tipico di illecito addirittura comporterebbe (ma il discorso è fatto puramente a fini teorici per renderci conto dei problemi di fondo) che debba circolare integralmente da paese a paese, da comunità a paese e via dicendo, non solo il fatto di reato, ma la sua qualificazione giuridica. E che debba circolare, secondo principi di stretta territorialità e precisi criteri di locus commisi delicti, anche insieme agli istituti che regolano vita e morte nella norma e vita e morte del crimine storicizzato. Frizioni di questo ideale si vedono quando ingenuamente le convenzioni internazionali fanno riferimento a elenchi muniti di soli nomina criminis ovvero a finalità generiche di incriminazione. Meno ingenuamente la comunità scientifica comunitaria sta cercando di organizzare un nuovo paradigma, capovolgente e coinvolgente, in cui si propone  come una delle fonti, di rilievo non certo secondario, che vanno a concorrere nell’individuazione di punti centrali di fattispecie proposti come di diretta circolazione non senza problemi, tuttavia.

Se difatti per il legislatore nazionale è storicamente giustificabile pensare di essere onniconoscente  e di poter risolvere gerarchicamente i problemi di frizione con precedenti normative e meccanismi di normazione (nel rispetto dei limiti negativi costituiti dei Trattati e dai parametri costituzionali), diverso discorso va fatto per le istituzioni comunitarie.

2. Internamente – dicevo – i paesi si caratterizzano per spostarsi secondo la doppia direttrice della propria tradizione culturale e della volontà di cambiamento normativo. Ogni norma si inserisce in un contesto da cui viene immediatamente mutata. La complessità dell’ordinamento giuridico porta le corti a riferirsi costantemente a principi per risolvere questo ambito dialettico a volte postulando la razionalità legislativa, a volte enfatizzando l’importanza del ‘sistema giuridico’. Ad esempio in materia di più qualificazioni penali dello stesso fatto (materia ex art. 15 c.p. italiano) il giurista che interpreta la norma si pone in una posizione particolare. Poiché si trova di fronte ad un fatto che la giurisprudenza di consueto riporta a più disposizioni di legge oppure di fronte  ad un fatto che ritiene a prima vista illecito si pone il problema di quali infrazioni contestare o ritenere, postula – mi si passi l’espressione – che ove in astratto l’ordinamento lo ha in più zone descritto e sanzionato, qui sussista, in quanto più sono le qualificazioni, un insieme di diverse ragioni giustificatrici delle diverse descrizioni e di diversi trattamenti sanzionatori. Solo secondariamente l’operatore del diritto (e peraltro l’art. 15 c.p. sembra costituire una norma attributiva di un criterio legale di soluzione di un problema) andrà a verificare, con pochi dati di partenza e con incertezza di soluzione, se la pluralità di qualificazioni in realtà sia solo apparente perché l’una esclude le altre in quanto la medesimezza della materia disciplinata vince indubitabilmente la presunzione surrettiziamente insita nel fatto che se l’ordinamento ha deciso di ulteriormente punire, lo ha fatto a ragione.

Questo vale se si postula l’unità dell’ordinamento e la sua razionalità. Ma conosciamo i dubbi profondi di ogni giudicante o di ogni studioso che debba raggiungere una risposta pacifica su quale sia il bene ovvero il disvalore ospitato dalla autonoma norma incriminatrice (o dalle circostanze).

In seguito ci limitiamo ad una nota per esprimere perplessità sul binomio astratto/concreto che tanto è stato utilizzato per decidere come raggiungere criteri di identità o di differenza per cogliere la  ‘stessa materia ‘. Il medesimo fatto o la medesima materia è noto che costituisce il momento realistico dell’ordinamento. Al riguardo, visto che i singoli paesi diversamente attuano il principio ancorandosi magari a principi come il bis in idem sostanziale (Francia ed altri), ci pare pacifico che il criterio dell’art. 15  (specialità) non è né l’unico né esaustivo (per tutti De Francesco in Italia) e che postula la nozione giuridica di medesimezza del fatto.

3. Non è questa la sede per evidenti ragioni di spazio per risolvere il problema del concorso apparente di norme, anche se sinteticamente ritengo che la norma, generale e astratta, se non eccessivamente casistica sia inevitabilmente strutturata secondo modalità descrittive astratte e che i fatti naturali diventano giuridici in quanto sintetizzati in modo largo dall’espressione linguistica e quindi non possano che essere giuridicizzati. Per funzionare la norma ha bisogno di confrontarsi con fatti storici che nel concreto giungono all’interprete il quale però deve sapere quale è la norma prioritariamente applicabile ad essi per attribuire – appunto – ai medesimi senso.

Se l’interprete evita di cadere  nella presunzione di cui dicevo prima, e organizza il proprio pensiero tenendo conto dell’insieme dei fatti vietati, in quella zona teorica e normativa, dalle disposizioni incriminatrici, unificando queste ha un’idea generale meno fuorviante dell’area dei fatti vietati.

Questo non significa che sia già risolto il problema di stabilire quando i fatti siano identici, per risolvere i citati problemi di successione delle leggi penali nel tempo, di abrogazione o di continuità normativa, di autonomia della fattispecie o di pura accidentalità o accessorietà dei fatti posti (aggravanti o attenuanti) dalla norma (o dalla parte generale)  a sanzione ulteriore anche se a mezzo di forme di colpevolezza più sfumata. In fondo il problema dell’individuazione dell’identità reale dell’illecito si presenta, più o meno ai medesimi fini teorici,  in materia di ne bis in idem, che è l’altra faccia dell’apparente moltiplicazione sanzionatoria attraverso qualifiche giuridiche incompatibili per la detta ragione.

La raffinatissima giurisprudenza italiana ha di recente proposto criteri ermeneutici di tipo strutturale dalla applicazione dei quali correttamente ritiene di potere trarre la diversità dei beni giuridici tutelati. Le Sezioni Unite 10 luglio 2002 hanno ritenuto che l’art. 640 bis c.p. si sia limitato ad introdurre un aggravante rispetto alle ipotesi di cui all’art. 640  (truffa semplice)  e all’art. 640 n. 1 truffa aggravata contro lo stato od altri enti pubblici tra cui le comunità). La Cassazione italiana  si é correttamente allontanata da criteri testuali e topografici e teleologici (oltre che da criteri ancorati sui modi di pena o dai criteri formal-costituzionali etc.). Il criterio teleologico (autonomo reato quando si tutela bene giuridico diverso) è invero il criterio più diffuso anche se presenta preoccupanti aspetti tautologici.

Il 640 bis c.p., che ritaglia la peculiarità nei contributi  pubblici o comunitari rispetto alla truffa semplice (L. 55/1990) si accompagnava (L.86/1990) alla malversazione a danno dello stato o delle comunità (L. 181/1992) in materia di indebite utilizzazioni delle sovvenzioni. La fattispecie di frode comunitaria agraria del 1986 era sussidiaria rispetto al 640 bis c.p. (L. 142/1992). La legge 300/2000 introduceva l’art. 316 ter (indebita percezione di erogazioni a danno dello stato), munito sempre di sussidiarietà rispetto al più grave reato del 640 bis. Bene la Cassazione ha escluso differenze ontologiche fra elementi essenziali e circostanziali del reato (anche in base agli artt. 61,62,84 c.p.), essendo il legislatore libero di assumere un dato fattuale nell’una o nell’altra categoria. Posto che il 640 bis non ha mutato gli elementi essenziali del delitto di truffa (materiali e psicologici) introducendo solo un oggetto materiale specifico, ha soltanto specializzato in modo unilaterale, per specificazione o per aggiunta, rispettivamente rispetto alle due truffe conosciute (non approfondiamo il tema dell’assorbimento delle circostanze ex art. 15).

L’unico punto su cui i teorici del bene giuridico avrebbero potuto insistere è stato prudentemente depotenziato dal decisum della Corte (patrimonio). Resta quindi il dato strutturale e l’opportuno ripudio dell’oggettività giuridica. Resta il seguente dato di fondo. Pur correttamente criticando l’attuazione dei principi comunitari trasfusa nell’art. 640 bis, la Corte suprema italiana si è agganciata al proprio ordinamento, che è costruito su rapporti di interferenza e di diversa collocazione strutturale delle quattro fattispecie, che talvolta sono poste in relazione particolare secondo i dettami derogativi al criterio di specialità fissati nell’ultima parte dell’art. 15 c.p.

Anche a nostro avviso il principio di specialità presuppone l’identità di materia e certamente un profilo di identità di materia può esservi anche nel rapporto tra aggravanti o ipotesi aggravate di illecito rispetto al reato base, posto che il raffronto va fatto fra fatti giuridicamente qualificati e basta (prova ne è la teorica anche del reato complesso o progressivo).

In fondo, la Cassazione, se non avesse ritenuto l’aggravante, sarebbe giunta ad un’ipotesi autonoma di reato che andava, per la parte non aggiunta, a sovrapporsi integralmente su un’area di fatti già assorbiti dalla truffa, strutturalmente ad essa sovrapponibili.

E’ vero che, anche a costo di forzare l’art. 15 c.p., il fatto che il legislatore abbia previsto il criterio della specificazione per optare per un trattamento sanzionatorio piuttostoché un altro, non autorizza ad affermare che  per forza vi debba essere relazione (anche bilaterale) di genere a specie tra norme che occupano la medesima materia. In un certo senso, se non ci fosse il criterio aggiunto di specialità, potrebbe applicarsi  in ogni modo la norma più speciale in quanto  è essa l’unica, fra le varie fattispecie astratte incriminatrici che possa applicarsi al fatto.

Il problema così è se una diversa qualificazione sanzionatoria di un fatto già descritto altrove sia la unica applicabile in quanto contiene in sé la descrizione di modalità di fatto appunto altrove non previste.

In questo senso propendo per un ancoraggio della parola medesima materia nel senso letterale di materia, senza riferimenti al bene giuridico, in quanto il profilo della qualificazione normativa è contestuale e non precedente all’abbracciare la norma il fatto psicologicizzato.

4. Crediamo che profili analoghi caratterizzino in più o in meno tutti i paesi europei, nelle loro opzioni anche criptiche o di principio, di fatto per assorbire disvalore in disvalore.

Non va dimenticato che spesso il puro numero delle qualificazioni autonome è indifferente al reale   ambito di illecito ed al trattamento sanzionatorio, che bene può avvenire attraverso aggravamenti di pena o scelte di intensificazioni od attenuazioni della colpevolezza, opzioni per reati dolosi di pura condotta o verso usi della prevenibilità colposa poggiati su reati ad evento. Quello che conta è la disciplina interna  e che il principio realistico del bis in idem ad esempio non sia violato nel rapporto fra circostanze aggravanti e fatto cui accedano.

5. Nel puntualissimo Rapporto finale dell’11 settembre 2001 Christine Van den Wyngaert ha sottolineato come la seconda versione del CJ non abbia completamente trattenuto l’idea di far concorrere i reati del CJ con gli illeciti amministrativi, mantenendo la distinzione tra concorso formale-ideale e materiale-reale. Al riguardo, mi preme ricordare come non va dimenticato che il rinvio attuale ai reati interni a sanzione più severa possa scontrarsi con la possibilità della mancanza della doppia incriminazione.

Ad ogni buon conto, mi preme rammentare che nella Raccomandazione 13 in calce a pag. 13 della prima traduzione italiana del CJ si scriveva opportuno “che nel caso in cui gli stessi fatti costituiscono al tempo stesso un illecito penale ed un illecito amministrativo ed il cumulo è ammesso, il giudice tenga conto della sanzione già inflitta al reo per gli stessi fatti” (non è dato sapere il significato di ‘tenga conto’).

Mi voglio concentrare in conclusione sul paragrafo 2 dell’art. 17 (pene previste in caso di concorso di reati) della priva versione del Corpus: ”quando uno stesso fatto costituisce un illecito penale secondo la regolamentazione comunitaria e secondo la regolamentazione nazionale, solo la prima deve essere applicata”.

Mi voglio anche limitare al fatto che qui la parola ‘réglementation’ sembra alludere alla necessità di applicare la disciplina comunitaria. In uno studio più approfondito mi sono posto la domanda se la impossibilità di applicare la disciplina interna ponga problemi di assorbimento, appunto nell’art. 17 in combinato con la singola disposizione incriminatrice comunitaria, anche di tutte le disposizioni assorbite dalla disposizione assorbita nazionale e di quali siano i criteri, eventualmente, di diritto strutturale generale interno per andare a ritroso ed utilizzare i legami fattuali sopra accennati fra fattispecie e fattispecie interna per ritenere che tutti i pezzi della medesima materia disegnati in altre disposizioni incriminatrici non siano applicabili internamente, da parte del giudice nazionale-comunitario, proprio  per via della necessaria unificazione in norma di riferimento estesa alla zona di illecito. La medesimezza di materia dovrebbe, per il principio realistico del ne bis in idem, attrarre, a causa del principio di specialità comunitaria, a sé  le fattispecie interne. Non potrebbe essere di ausilio per distinguere il criterio di specialità e questo mi pare trovare – quanto meno porre dubbi – che il problema di quale siano le norme interne ancora applicabili non possa risolversi se non in base al principio realistico.

Andiamo infine alla versione del CJ. Al volume I, pag. 79, vi è poco spazio sul paragrafo 3, su cui  bene si sottolinea che il concorso di qualificazioni (in Francia vi è la teoria del fatto unico fotografato da distinte responsabilità, secondo la teoria in Italia non accolta da Prosdocimi tra gli altri)  ha comportato l’opposizione belga, nel sostanziale silenzio anche dei giuristi italiani presenti alla discussione, all’applicazione del diritto comunitario. Non va tuttavia taciuto che quasi tutte le opposizioni sono state in materia di sanzione in caso di concorso formale di reati fra quelli comunitari e quelli interni e che le uniche opposizioni sono state di carattere diverso, come vedremo.

A pag. 198 (Annexe III) si ridisegna l’art. 17, ove al paragrafo 1 ci si occupa  del concorso formale fra più reati interni al Corpus, al paragrafo 2 si allude al concorso materiale sempre fra violazioni del testo comunitario. Nel centrale nuovo paragrafo 3, secondo un problematico ancoraggio al giudizio in corso (che sembrerebbe presupporre l’istituto, invero sconosciuto, della necessaria concentrazione di tutte le contestazioni davanti al giudice) si prevede che si tratti  di un reato previsto dal Corpus e anche di un reato nazionale che concerna gli stessi fatti, si applica solo la fattispecie che prevede la pena massima più grave.

Non posso esimermi dal sottolineare che anche in fase applicativa i giudici del fatto avranno il compito esegetico, partendo dal testo ufficiale e dagli istituti di riferimento, di trovare ragione della distinzione fra le espressioni ‘peine unique” e ‘sanction’, che volutamente abbiamo tradotto forse in senso provocatorio.

Internamente, il giudice investito avrà a sua volta criteri interni per ancorarsi alla sanzione “massimale” più elevata, posto che sorgerà il problema se riferirsi alla pena base ovvero alla pena aggravata, per fornire un criterio unitario tra paesi che adottano diverse strumentazioni. Anche il riferimento alla pena in concreto una volta esauriti gli eventuali bilanciamenti di circostanze potrebbe essere decisivo, se non fosse che l’applicazione degli istituti regolativi della fattispecie interna piuttostoché di quella comunitaria dovrebbero precedere e non seguire il giudizio di maggiore intensità della sanzione.

Mi sento di accogliere pienamente i rilievi italiani (p. 272 e seg.) sulla necessità di ancorarsi come criterio omologo alla specialità, invero ripudiato nel Corpus Juris, per applicare il diritto comunitario.

A pag. 286 della Mise en oeuvre du Corpus Juris dans les états membres, si giunge  ad un testo migliore. Al paragrafo 3:”se uno stesso fatto costituisce reato comunitario e nazionale, si applicherà la pena prevista dalla disciplina più severa”.

Il paragrafo 4 prevede che se lo stesso fatto è stato già punito con sanzione amministrativa dalla comunità o dal paese membro, ai fini della sanzione prevista per i reati comunitari si terrà conto della sanzione inflitta (ove non si comprende se a scomputo).

Penso sia sufficiente, a terminare la presente relazione, rammentare che alcuni paesi avrebbero optato per sostituire all’espressione ‘medesimo fatto’ (principio realistico del ne bis in idem) l’espressione ‘fatto simile o analogo’, non so se per salvare le diversità qualificatorie, ma a mio avviso, con ipotetico effetto di allontanare il già difficoltoso principio dalla cultura europea comune.

Ritengo che l’allontanamento dal criterio della specialità non possa che avere come risultato la concentrazione della discussione odierna su quali siano i criteri razionali e critici per consentire ai futuri giudici anche delle fattispecie comunitarie di applicare il divieto di punire più volte fatti che sono stati strutturalmente considerati come illeciti in varie zone dell’ordinamento.

Non possiamo difatti dimenticare che sia in sede comunitaria sia in diverse sedi nazionali il principio di non duplicazione della sanzione, anche tra illeciti penali e amministrativi, è stato accolto. Ricordiamo l’art. 9 dell’italiana L. 689/1981 nonché ad esempio i problemi portati dall’art. 3 primo comma L. 23.12.1986 n. 898 in materia di restituzione dell’indebito.

6. (Effetti del diritto comunitario sul diritto interno. Necessario ricorso al rinvio in bianco alla norma nazionale-interna per i criteri integratori della norma penale general-speciale. Necessità di ancorarsi al ragionamento della norma generale di riferimento con riguardo alla soluzione dei temi dell’autonomia della fattispecie e del c.d. concorso apparente fra norme nazionali e fra norme comunitarie e nazionali).

E’ stata sottolineata la difficoltà di ancoraggio alle diffuse teoriche del bene giuridico ovvero di oggetto della tutela penale sia per risolvere i profili del concorso apparente di norme e dare certezza ai ragionamente applicativi del principio di specialità, sia al fine di cogliere un soddisfacente approdo metodologico che dovrebbe presidiare i temi della c.d. autonomia della norma penale incriminatrice. Si è al riguardo alluso ad un accostamento che, analogamente a quanto accade per i profili di concorso e successione nel tempo delle norme penali, riunisca le norme poste a definizione di ambiti comuni di penalmente illecito, in maniera tale da ricostruire la norma-istituto di disciplina dell’illecito. Ricostituita così ad unità la norma di disciplina e pluriqualificazione in termini sanzionatori dell’illecito (fatto, variamente articolato, composto da elementi segmentati ciascuno previsto dalla rispettiva disposizione penalizzante o penale –alcuno da più disposizioni espressamente o meno-) il difficile percorso imposto dal dualismo della c.d. specialità astratta-concreta/unilaterale/bilaterale- genere/specie, etc.. apparirebbe semplificarsi, nel rispetto dell’imputazione soggettiva dei segmenti di fatto modalizzati dalle disposizioni da unire in norma incriminatrice.

Riunendo le indicazioni semantico-descrittive e sanzionatorie contenute nelle varie disposizioni –per cui si procede alla domanda ‘sono autonome o l’una aggrava l’altra?’, ‘sono sussidiarie o in rapporto di specialità? Unilaterale o meno? In astratto[44] o concreto?’, ‘quali sono i criteri di ancoraggio per sancirne l’autonomia?’[45], ‘quali sono le regole di colpevolezza –dolo, errore, imputazione oggettiva delle circostanze aggravanti o attenuanti, regime di imputazione soggettiva od oggettiva delle cause di giustificazione..- e soprattutto dove sono individuabili se esistenti nell’ordinamento i principi che divietano di imputare oggettivamente elementi oggettivi di fattispecie?…- costituendo, fra le ‘n’ imprevedibili combinazioni, una norma ampia di riferimento dettata dalla questione specifica da risolversi, sarà possibile conservare il principio per cui rientra nell’oggetto del dolo, ad esempio, il fatto descritto come punibile dalla fattispecie, affermando la responsabilità eventualmente a titolo ampio per il fatto e -–econdariamente- procedere all’applicazione della precipua disciplina sanzionatoria dettata per la particolare modalizzazione.

Ad inizio relazione si è accennato   ai meccanismi di relazione fra configurazioni di fattispecie emanande dalla fonte comunitaria e  assetti attuali di diritto positivo interno con riferimento ad esempio alle frodi comunitarie ex art. 316 bi o 316 ter, dall’angolazione della c.d. detta truffa su erogazioni pubbliche, nei suoi rapporti –talora di difficile coesistenza-  con la truffa comune ex 640 italiano c.p.

Abbiamo così tolto alcune problematiche osservazioni su quei momenti –ci si passi l’espressione-  in cui pare il diritto assolva ad una funzione di indicazione reale, quasi a sbarrare, data la sua intrinseca naturale razionalità –a soluzioni non solo infattibili in diritto, ma nella logica che sta prima e dopo le norme.

Come non è libero il legislatore nazionale, parimenti accade a quello comunitario di fronte al diritto.

Il diritto interno  costituisce così un arricchimento di informazioni sulla realtà naturale del diritto e condiziona, come è condizionato da, quello comunitario.

Le soluzioni proposte, dal necessario rinvio al diritto in senso ampio interno, all’opportunità che le fattispecie non vengano costituite in certe maniere (vale per il nazionale e il comunitario) costituisce più che altro una presa d’atto che una indicazione tecnologica.

Certo la tecnologia giuridica adottata dalla politica criminale legislativa comunitaria devbe tener conto delle osservazioni di fattibilità derivanti dai principii comuni codificati o meno, internamente o meno.

Si scopre molto dai progetti sul diritto vigente o molto dal diritto vigente sul significato dei progetti.

Un certo qual modo per spiegare l’apparenza di commento del progetto che si vuol dare a questa ricerca, chè sì la vuole assolvere, ma non soprattutto.

Le osservazioni (sviluppate a § 6 capitolo 5, specificamente in nota) preludono allo sviluppo della tesi centrale che emergerà dai prossimi capitoli, vale a dire che di necessità va ricostruita la tecnica di configurazione dell teoria della norma, tenuto conto della grande società complessa del diritto comunitario e non, a concorrenza complessa di fonti interagenti. La tecnica di rinvio interno merita plauso perché tiene conto della realtà dei nuclei organizzativi e di adattamento dei principi di diritto comuni circolanti. Ma va chiaramente corretta con interventi localizzanti e decentranti nel sistema complesso. Potrà negli anni svilupparsi una teorica della norma come frastagliata i complessi meccanismi di rinvio ad integrazioni multiple, concentriche verso il livello particellare e verso il piano generale, con effetti interspaziali e contestuali prevedibili solo in linea di rispetto dei principi di diritto in circolazione. Si pensi per analogia o associazione di pensiero-  ad una norma comunitaria che non può operare come se non fosse costruita con tecnica di rinvio definitoria e qualificatoria ad altre norme interne od esterne alla medesima fonte, che va ad integrare, ed è integrata da, una concatenazione di norme e principi di rinvio a nozioni normative comunitarie ed extracomunitaria, come accade per le norme nazionali, per così dire in reciproco ed a ritroso. I profili della integrazione del ‘precetto’, provenendo segmenti della norma ampia non secondo precettiì ma secondo strutturazioni, per fonte parziale e concorrente, informativo-normative di definizione e rinvio espresso (per esclusione od inclusione) o automatico ad altre disposizioni, non possono in conseguenza racchiudersi ed esplicitarsi nella ‘canone’ o ‘figura’ del precetto-sanzione, avendo più carattere negativo di ricollegamento  – tramite tecniche complesse di rinvio ad altre fonti e nuclei giudiziali di risoluzione di questioni e lacune di disciplina (giudici ordinari, Corti costituzionali, Corti di Giustizia) per lo più “delocalizzati” rispetto ad un centro ‘precettante’- di insiemi di risposte normative conseguenti alle pluriqualificazioni dell’”illecito” (sanzioni pecuniarie, interdittive, patrimoniali, preventive, fiscali, penal-amministrative, afflittive, penali tout court, interne e comunitarie).

Di conseguenza, non tener conto di tale struttura della norma come ‘insieme della disciplina normativa di arrivo’, vale a dire nel senso di ‘risoluzione giudiziale  del decidendum in forza dei canoni operanti in cui si riassume la norma applicata secondo regole giuridiche  previste –rectius organizzate sistemicamente attraverso vari centri normativi operanti contestualmente a livello centrale e delocalizzato- in anticipo ed in via generale per il caso ma non contratte in un sola disposizione interna ad un medesimo canale di fonte’, vuol dire di necessità muovere addentro ai conosciuti paradigmi dogmatici giuridici con prudenza ed all’occorrenza con opportuni adattamenti.

Così non facendo, si assiste allo spiazzamento interpretativo bene esemplificato dal seguente caso giudiziale di rapporto fra frodi comunitarie e truffe comunitarie.

Al lettore verrà fatto immediatamente di osservare che medesima questione –si è già anticipato- si porrà per il legislatore comunitario, in maniera analoga in materia di tutela del bene di buon andamento della funzione  pubblicistica e finanziaria delle Comunità europee, ma anche in tema di c.d. frodi comunitarie, dianzi introdotte.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Rinvio puramente e semplicemente alla ormai sterminata bibliografia sull’argomento, sia pur scarna sui temi penalistici. Fra le prime introduzioni A. Cantaro, Europa sovrana. La costituzione dell’unione tra guerra e diritti, Dedalo, Bari, 2003,pp. 171; J. Ziller, La nuova Costituzione europea, Il Mulino, Bologna, 2003, p.184; e, soprattutto, con sguardo alla Corte di Giustizia,  R. Calvano, La Corte di Giustizia e la Costituzione Europea, Cedam, Padova, 2004, pp. 318. Ancora, ma sempre da punti di vista istituzionali di dottrina politica, atti Convegno Istituto  Affari Costituzionali su La nuova costituzione dell’Europa e il futuro del parlamento europeo nell’Unione allargata, Torino, 23-24 aprile 2004.

[2] Vi é ormai una sterminata messe di convegni e ricerche sul tema: P. Tonini, Il P.M. Europeo nel Corpus Juris sulla repressione delle frodi comunitarie, in Riv. Dir.pubbl. comunitario, 1999, p. 1 e seg.; fondamentale C. Van den Wyngaert, Studies on “Penal and administrative Sanctions, Settlement, Winstleblowing and Corpus Juris in the candidate Countries – The protection of the financial Interests of the EU in the candidate States – Perspectives on the future of judicial integration in Europe, Final report 11 september 2001”, Antwerp – Trier; F. Sgubbi, voce Diritto penale comunitario,  in Dig. Discipl. pen., UTET, Torino; A. Bernardi, Europeizzazione del diritto penale commerciale, in Riv.trim.dir.pen.econom, CEDAM, Padova, n 1/1996, p. 1 e seg; K. Tiedemann, Diritto comunitario e diritto penale, ibidem, 1993, p. 209 e seg.; S. Manacorda, L’efficacia espansiva del diritto comunitario sul diritto penale, in Foro It. 1995, c. 55; S. Riondato, Profili di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale dell’economia (influenza, poteri del giudice penale, questione pregiudiziale ex art. 177 T.CE, questioni di costituzionalità), in Riv. Trim. dir. pen. Econ, n. 4/1997; F. De Angelis-R.Sicurella, Vers un espace judiciaire européen?:Un corpus juris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers de l’Union européenne, in Revue du Marché Unique Européen, 1997, n. 1, 121 ; S. Riondato, Competenza penale della Comunità europea: problemi di attribuzione attraverso la giurisprudenza, CEDAM,  Padova, 1996 ; J.A.E. Vervaele, L’applicazione del diritto comunitario: la separazione dei beni tra secondo e terzo pilastro,  in Riv.trim.dir.pen.econom., 1996, p. 506 e seg.; M.C. Capirossi – L. Imperato Note sulle disposizioni in materia di procedura penale contenute nel Corpus Juris, CDPT, Venezia, 1997; M. Pisani, Criminalità organizzata e cooperazione internazionale, in Riv. It. Dir.e proc. pen, Giuffré, Milano, 1998, p. 703 e seg.; K. Tiedemann, La europeizzazione del diritto penale, ivi, p. 3; C.E.Paliero, La fabbrica del golem. Progettualità e metodologia per la “parte generale” di un codice penale dell’Unione Europea, ivi, 2000, p. 466 e seg.; M. Delmas-Marty, verso un diritto penale comune europeo, ivi, 1997, p. 543 e seg.; R. Sicurella, Il titolo VI del Trattato di Maastricht ed il diritto penale, ivi, 1997, 1307 e seg.

[3] V. relazioni atti Convegni 31 ottobre 1997, Torino, Circolo della Stampa; 17 marzo 1997, Venezia, Marina Militare; 14 aprile 1998, Torino Scuola Scambi Transnazionali; 4 luglio 2002, Torino, Unione Industriale; 17 settembre 2002, Bruxelles, Audizione Pubblica C.E.;  Relazione di sintesi sul PME (pp. 1-94), sito http://europa.eu.int/olaf/livre_vert. E’ in corso di edizione per l’ottobre 2004 volume sulla sanzione penale comunitaria dell’illecito (Padova).

[4]  La pregiudiziale comunitaria, Corso progredito, Torino,  10 aprile 2000, Palazzo Barolo; Pregiudiziale comunitaria ed operatività diretta delle fonti comunitarie sull’illecito unitario italiano, atti Corso progredito, Treviso, 11 gennaio 2003,

[5] Le concours réel des crimes et le concours idéal des qualifications entre C.J. et les systémes nationaux,  in  “L’evolution du droit pénal supranational: Une comparaison entre le droit international pénal et le droit pénal européen”, Firenze, 27 maggio 2004, European University Institut-No Peace withou Justice.

[6] L. Picotti, La ratifica italiana della convenzione P.I.F.: prospettive di cooperazione giudiziaria, Torino, 26 marzo 2004; Sulle relazioni tra il PME e le attuali autorità europee, Roma, 27 novembre 2003 (“Toward a European Justice”). Non mi posso esimere dal ricordare (non è qui possibile citarne i pregiati lavori) la penetrante relazione di E. Mezzetti sulla Protezione degli interessi finanziari delle Comunità (Roma, 18 maggio 2002, “Il Libro verde sulla tutela penale degli interessi finanziari comunitari e sulla creazione di un pubblico ministero europeo -Verso Una Giustizia europea?”).

[7] Nell’ordinamento italiano (ma presumiamo non solo) mancano criteri univoci, soprattutto quando una norma numerata distintamente descrive fatti puniti altrove con diverse specificazioni,  per affermare se essa si inserisca su queste semplicemente a fini sanzionatori e senza mutare il titolo o la qualificazione della fattispecie. Tradizionalmente, gli argomenti utilizzati  muovono a scoprire l’intenzione legislativa (numerazione autonoma, etc.); a volte invece sono più “strutturali”. Le conseguenze sono serie, in punto indifferenza del coefficente psicologico di partecipazione alle modalità descrittive aggiunte ad una fattispecie base. Secondariamente, se si opta infine per l’autonomia della fattispecie, si entra nella ‘camera oscura’ del raffronto fra le descrizioni per capire se esse sono solo diverse nel senso che una sia puramente e semplicemente più “adatta” a particolare situazioni o soggetti, così da attrarre in sé l’altra. Non é qui il caso di affrontare i problemi relativi alle tecniche di raffronto tra le fattispecie, volte a comprendere, magari chiedendo ausilio al medio costituito dal contenuto del disvalore del fatto, il quale invero ci appare come conseguenza e non premessa dell’interpretazione, se fra esse vi sia alternatività dentro l’ordinamento. Talvolta é la stessa legge a stabilire con clausole di collegamento (salvo che  sia già punito, ferma la pena prevista per …, qualora non sia punito per più grave reato etc.) vuoi una regola più rigida di pluralità delle punizioni (concorso reale o materiale), vuoi un incompatibilità reciproca delle sanzioni  e via dicendo. Tuttavia queste soluzioni  hanno carattere normativo, come ad esempio la sussidiarietà, e non sono idonee ad essere lette  in un senso o nell’altro per trarre un principio positivo per stabilire se sia previsto in generale il concorrere insieme  delle sanzioni ogni qual volta vi siano diverse qualificazioni ovvero se l’ordinamento debba essere concepito come se  vietasse a sé stesso di far conseguire un cumulo di sanzioni qualora esso abbia provveduto a più qualificazioni di illecito e sanzionatorie  del medesimo segmento  o linea più estesa di fatto. Aggiungasi che, in maniera certo non surrettizia e ricorrente si é assistito a non rari momento in cui all’interno del fatto sono andati a pullulare anche particolari modalità descrittive, quasi in senso naturalistico, dei modi di atteggiarsi dei profili psicologici (frode, intenzionalmente, gravemente, maliziosamente, dolosamente e via dicendo). Così che si é talvolta tratto argomento in materia di disvalore e quindi di originalità della incriminazione proprio dalla particolare attenzione descrittiva della fattispecie. L’apparenza del concorso tra le fattispecie é stata quindi ottenuta come risultato esegetico  del complesso iter argomentativo di cui appena ora abbiamo disegnato i confini esterni. Al fondo di questo ragionamento si é così giunti alla base di applicazione – ad esempio – dell’art. 15 del c.p. (stessa materia), il quale si limita a spiegare, senza fornire alcun ausilio per quanto detto sulla nozione di ‘stessa materia’, a chiarire che va applicata la legge speciale. Quello che appare indiscutibile é solo che l’ordinamento autorizza  ed impone certi criteri di elezione della norma più adatta, qualora ve ne sia più di una (per norma intendiamo un insieme di regolazioni descrittive e sanzionatorie di un fatto rilevante) appunto adatta in astratto. Se fosse limitata la lettura della ratio esterna dell’art. 15, nulla sapremmo se l’ordinamento abbia preso posizione  favorevole o contraria al problema della pluriqualificazione sopra accennato, nel senso ad esempio di una, analogamente a quanto accade per le lacune, presa d’atto della possibilità di indicazioni fuorvianti. Parimenti, residua il problema se, tolta l’utilità del riferimento precettivo all’ “opzione speciale”, la norma per il resto aggiunga qualcosa ad una sua ipotetica assenza. Diversamente, impregiudicata la problematicità della nozione di ‘stessa materia’ (disvalore o fatto o qualifIcazione), residua il dubbio se  la originalità normativa dell’art. 15 riposi nel principio che il medesimo affermi sotto il profilo realistico appunto che la realtà della qualificazione di illecito non é plurale (quasi a stabilire un ponte fra il fatto e la qualificazione).

Sintomatica di questa oscillazione é la discussione (v. G. Amato, Con l’addio alla giurisprudenza prevalente Cassazione dimentica i differenti beni tutelati, commento a Cass. SS.UU. pen. 26 giugno-10 luglio 2002 n. 26351 in Guida al diritto, n. 42 del 02.11.2002, p. 64 e seg.) sull’atteggiarsi nel diritto italiano dei rapporti tra 640 c.p. (truffa), 640bis (truffa aggravata comunitaria), art. 2 L898/1986 (frode comunitaria, sussidiaria), 316bis (malversazione a danno dello Stato). Mi limito a ricordare le puntuali note di R. Bartoli, (Truffa aggravata per conseguire erogazioni pubbliche: una fattispecie davvero circostanziante?, in Dir. pen e processo, n. 3/2003 p. 295 e seg.), da non condividersi tuttavia nelle conclusioni, polarizzate “potenziando l’attività del giudice … oltre la rigidità del testo … per descrivere la fattispecie”. Sul punto v. altresì M. di Siena Un tentativo di inquadramento sistematico dell art. 316ter del c.p. nell’ambito dell’apparato di tutela degli interessi finanziari dell’U.E.”, sull’art. 4 L. 29.09.2000 n. 300 (316ter c.p.), art. 2 L. 23.12.1986 n. 898, L. 19.03.1990 n. 55 (640bis),  in  Il Fisco, ETi, Roma, 2004, n. 12, p. 1781 e seg.

[8] Sul solco del classico Comunità Europee e diritto penale. I rapporti tra l’ordinamento comunitario e i sistemi penali degli stati membri, Milano, Giuffrè, 1989, v. Introduzione a Potestà penale..cit a nota successiva, che include la prima edizione della traduzione italiana stampata nel ’97 a cura di R. Sicurella.

[9] L. Picotti, Dal libro verde sull’istituzione di un procuratore europeo ad un sistema di diritto penale comunitario, sito Olaf; altresì Potestà penale dell’Unione Europea nella lotta contro le frodi comunitarie e possibile base giuridica del C.J. In margine al nuovo art. 280 del trattato CEE,  in Lotta contro le frodi agli interessi finanziari della Comunità Europea tra prevenzione e repressione. L’esempio dei fondi strutturali, Milano, Giuffrè, 2000; ancora Attuali prospettive di tutela penale degli interessi finanziari dell’U.E. negli ordinamenti italiano-spagnolo, 2000; Introduzione a Possibilità e limiti di un diritto penale dell’Unione Europea, Milano, Giuffrè, 1999.

[10] Alla prima versione, edita in  Italia col citato lavoro a cura di G. Grasso, che ha dato la stùra anche ad una straordinaria consecuzione di studi e conferenze internazionali (cui rinviamo), è seguita di M. Delmas-Marty-J.A.E. Vervaele  la monumentale (1972 pp.) La mise en ouvre du Corpus Juris dans les etats membres, IntersentiaUtrecht, 2000  Vol. 1,II, II, IV).

[11] Il tema della discussione finale sul P.M.E.. Alcune riflessioni sulla tutela penale degli interessi finanziari comunitari e sulla creazione di una procura europea, Torino-Brussèls, settembre 2002, (pp-1-84), sito, cit.

 Per profili generali.,v. P. Mengozzi, Il Diritto comunitario e dell’Unione Europea, Cedam. Padova,  1997; F. Pocar, Diritto delle comunità europee, Giuffrè, Milano,  1991; U. Draetta, Elementi di diritto dell’Unione europea, Giuffrè, Milano, 1999; F. Palumbo, Studi di diritto penale comunitario, Giuffrè, Milano, 1999; P. Fimiani, La tutela  penale delle finanze comunitarie, Milano,  1999; G.Donà-W. Viscardini, La tutela penale e amministrativa degli operatori economici e gli interessi finanziari dell’U.E., Padova, 2000 (con interessante analisi sui rapporti di specialità fra sanzioni penali ed amministrative).

[13]  Sul pensiero di F.A. Hayek (Law, Legislation and Liberty, Rotledge & Keagan Paul, London, prima edizione completa dei vol. I, II, e III (1973, 1976, 1979), 1981)  e sulla sterminata bibliografia successiva non è certo questa la sede di dir di più.

[14] A. Bernardi, Europeizzazione del diritto penale e progetto di costituzione europea, in Dir.pen. e processo, Ipsoa, n. 1/2004, p. 5 e segg.).

[15] Sull’argomento, ricordiamo ancora A. Giarda, Giustizia penale e Costituzione per l’Europa, in Dir.pen. e processo,  n. 2/2004, p. 137; F. De Leo, La Convenzione sul futuro dell’europa e la cooperazione giudiziaria in materia penale, ivi, n. 3/2003, p. 377 e seg.;. G. De Francesco, Internazionalizzazione del diritto e della politica criminale: verso un equilibrio di molteplici sistemi penali, ivi n. 1/2003, p. 5 e segg.

[16] Si rammenti Cass. S.U. 8 maggio 1999, Polo castro, ricordata da  T. Basile( Adeguamento dell’ordinamento giuridico nazionale alla Convenzione eupea dei diritti dell’uomo, in Dir.pen. e processo, n. 7/2202, p. 907 e segg.) sulla natura direttamente precettiva delle convenzioni munite di modelli di atti interni completi dei suoi elementi essenziali.

Sia pure parzialmente, l’affido nazionale all’attribuzione di rilevanza al fatto di reato altrove operata, postulatane l’identità, è il presupposto logico di Convenzioni, attuate ad esempio in d.l. 28.12.1993 conv. con modificazioni nella recente L. 14 febbraio  1994 n. 12A (disposizioni in materia di cooperazione con il tribunale internazionale competente per gravi violazioni del diritto umanitario commesse nei territori della ex-jugoslavia (e ora la L. 2 agosto 2002 n. 181-Tribunale internazionale per il Ruanda), le quali riservano ad altra giurisdizione la decisione, con la conseguenza del ne bis in idem. Ritorneremo in seguito sul punto della verifica o meno della doppia incriminazione. Bast qui il riferimento a  enfatizzare la parziale circolazione del modello di reato (v. S. Zappalà, La cooperazione dell’ Italia con il Tribunale di Arusha, in Dir.pen. e processo, n. 10/2002, p. 1293) a prescindere dalla qualificazione (punizione come reato comune). Non si tratta qui di mutuo riconoscimento e di circolazione integrale del modello con le relative qualificazioni, come ad esempio di reati relativi al mandato di arresto europe di cui infra (v. E. Rosi, L’elenco dei reati nella decisione sul mandato di arresto europeo: l’U.E. “lancia il cuore oltre l’ostacolo”, ibidem, n. 3/2004, p. 377, ancora, J.P. Pierini, L’attuazione del mandato d’arresto europeo: l’extradition act 2003 e l’EuHbg tedesca, ivi, n. 4/2004, p. 513 e segg).: qui è interessante la distinzione fra il Double Jeopardy Rule e il non coincidente ne bis in idem perché attinente alla medesima offence, “ mentre “successive imputazioni” per il medesimo ‘fatto’ possono dare luogo a discharge discrezionale in base alla Abuse of Process Rule” ).

Profilo ancora differente è investito (v. R. Bellelli, Come adattare l’ordinamento giuridico italiano allo Statuto della Corte dell’Aja, p. 1299 e segg. di Dir.pen. e processo, n. 10/2003) dai crimini sottratti alle regolazioni territoriali del locus commisi delicti, il che pone problemi diversi di circolarità del modello legale di crimine. In generale, riterremmo, anche per i paesi che adottano un principio universalistico di estensione della giurisdizione, che le convenzioni attuino e presuppongano l’assorbimento nelle qualificazioni dei crimini delle fattispecie interne, meno speciali rispetto ai primi. In generale si veda sul problema P. Rivello, I crimini di guerra secondo lo Statuto della nuova Corte dell’Aja, Dir.pen. e processo n. 9/2003; sulle Corti v. E. Gallo, Istituzioni di giustizia sovranazionale aventi sede in Europa, in Diritto penale e processo, n. 8 e n. 9/2001, da pag. 1035 e 1169.

[17]  Sottolineiamo la necessità di ricercare  categorie comuni europee utili a rinvenire nei fatti giuridici una nozione oggettiva di dolo, ovvero di partecipazione psicologica e conoscitiva  ai fatti illeciti, il cui acclaramento potrà rivelarsi utile anche ai fini “dommatici” interni in sede di ricostruzione e interpretazione degli istituti di fattispecie.

[18]  Quanto appena osservato –ci si perdoni la ripetizione- presuppone e comporta –per le svariate ragioni illustrate nel testo sulla struttura della norma e dei rapporti complessi fra ordinamenti- l’adozione di una angolazione latu sensu naturale delle forme psicologiche di coscienza-conoscenza, se la previsione ha contenuto conoscitivo e condiziona i processi volontari, che presuppongono aspetti di concezione di sé come agente.

[19] Andrebbe tuttavia fatta una scelta precisa in fase di modalità della condotta tipica, posto che sono ben note le capacità “attrattive” della clausola “artifici e raggiri” o di similari espressioni (si pensi alle tematiche penal-tributaristiche tipiche dei delitti di frode tributaria, sia pur variati dopo le non lontane riforme italiane), con le peculiari enfatizzazioni delle modalità “soggettive o psicologiche della condotta”. Ci si limita qui, ancora, a rassegnare la discussione ante riforma del 640 bis (v. L.Concas, Profili penali dell’abuso degli ausili finanziari pubblici alle imprese, in Finanziamento delle imprese e relativa garanzia, a cura del Centro internazionale di Studi Giuridici, 1986, p. 31 ss.; G.Fiandaca-S.Mazzamuto, Abuso di sovvenzioni e controllo sanzionatorio: spunti problematici e comparatistici, in “Foro it.”, 1981, V, c. 49 e segg;). In tema erano emersi rilievi sul modello sanzionatorio tedesco della c.d. Subventionsbetrug del § 264.St. GB, posto a sanzione di comportamenti “tenuti nelle fasi iniziali del procedimento di concessione rivolti ad alterare le condizioni che legittimano la richiesta di sovvenzione”(v. G. Sammarco, Truffa, in Encicl.giur., vol. XXXI, Treccani, Roma, c. 8).

Qui fu introdotta la responsabilità attenuata  per fatti di colpa grave.

E’ appena il caso di rinviare al tema dell’inattitudine degli artifizi e raggiri nonché alla delicata questione dell’atto di disposizione che, se trasposto in termini di G.B., comporterebbe, adottandosi modello quale quello italiano, la reflussione in materia tentata di comportamenti frodatori comportanti automatici arricchimenti con pregiudizio delle finanze comunitarie.(per i temi, cfr. per tutti  Crespi-Stella-Zuccalà, Commentario breve al codice penale, Cedam,  Padova, 1992,pp.1496 e segg; idem, ma Complemento giurisprudenziale, 1997, p. 160 e segg; G. Lattanzi, Codici penali annotati con la giurisprudenza e norme complementari, Milano, Giuffrè, XI^ ed. 1984, pp.1065 e segg;T.Padovani (a cura di), Codice Penale, Milano, Giuffrè, 1997, p.2366 e segg, per il reato c.d. “ad offensività duplice” ex 640 bis (p. 2385), visto come  speciale rispetto all’art. 2  l. 23 dicembre 1986 n. 898 italiana.Il rilievo è però importante. Sovrapponendosi il 640 bis sul 640 –ci viene da osservare- l’applicazione della specialità dell’eventuale frode comunitaria sul 640 bis interno, nel caso di anticipazione della punibilità al fatto frodatorio indipendente dall’evento, da un lato potrebbe comportare una sanzione comunitaria più lieve –anche in caso di colpa- di quella del 640 bis in tema di bilancio comunitario per fatti di tentativo sotto il profilo italiano, dall’altro lascerebbe l’operatività del 640 bis interno per fatti eventualmente sanzionabili di frode comunitaria che non determino pregiudizio al bilancio comunitario attraverso “contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte…delle Comunità europee”.

Se così correttamente- non é questa la sede di approfondire un più rigoroso “procedimento per forme autonome di sanzione differenziata di illecito” che non comporti imprevedibili vie interpretative circa l’individuazione del bene giuridico assorbente- applicata la specialità, l’osservazione potrà rivelarsi utile al legislatore comunitario al fine di meglio precisare appunto il destino, nella fattispecie, delle norme interne- Sempre che non si vogliano accogliere le conseguenze del più generale “assorbimento per materia” da parte del legislatore penale comunitario, la qual cosa potrebbe comportare profili di disapplicazione interna, ad esempio e nella specie, del 640 bis.

[20] Volutamente adottiamo la voce Dolo de La nuova enciclopedia del diritto e dell’economia Garzanti, III^ ed. Milano, 1989, p. 489, di facile consultazione per il giurista non italiano.

[21] Per un enfasi sulle precise distinzioni italiane, F. de Franchis, Law Dictionary, Milano, Giuffrè, 1984.

[22] Più ottimistico appare il  pensiero di E. Mezzetti, Quale giustizia penale per l’Europa? Il  “Libro Verde” sulla tutela penale degli interessi finanziari comunitari e sulla creazione di un Pubblico Ministero Europeo (Relazione tenuta nel “Seminar on Green Paper and The Public European Prosecutor”, Eurgit, Roma, 18 maggio 2002, altresì in “Cass.pen.”) per  via dell’asserita omogeneizzazione “ a monte” ad opera della Direttiva comunitaria dettagliata del Consiglio del 1991 (v. anche protocollo 19.6.1997, cit). Se difatti è vero che  il testo proposto dal G.B. sul c.d. riciclaggio ricalca fedelmente il testo dell’art. 1 della Dir. 91/308/CEE del Consiglio delle comunità Europee 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite (Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. L. 166 del 28 giugno 1991 (su cui si richiama il commento di An. De Guttry, Commento alla Direttiva 91/308…, in A. de Guttry-F. Pagani,  La cooperazione tra gli stati in materia di confisca dei proventi di reato e lotta al riciclaggio, pp. 583, Padova, Cedam,  1995, p. 293 e segg.); sui problemi della limitazione ai soli delitti presupposti da stupefacenti e  della c.d. base giuridica, espresso riferimento nel preambolo all’art. 100 A Tratt.  Maastricht e 57 prf. 2 1^ e 3^ frase Tratt.Roma, nel fuoco della incompetenza, in allora, comunitaria in tema penale anche indiretto) a prescindere dalla categorizzazione dei delitti presupposto (per un ampio panorama storico si rinvia da pag. 116 a pag. 265 della rassegna di  O. Cucuzza, Segreto bancario, criminalità organizzata, riciclaggio, evasione fiscale in Italia, Padova, Cedam, 1995,pp. 617, che rammostra i trends dalla c.d. Legge Gava-Vassallli 19 marzo 1990, n. 55, attraverso il D.L. n. 2 del  4 gennaio 1991 non convertito e il  D.L. 141/1991, la Legge 197/1991 e le finali modifiche della L. n. 356/92 e soprattutto della L. 9 agosto 1993 n. 328 dopo la Convenzione di Strasburgo), è altresì da rammentare quanto abbiamo osservato in altro lavoro circa le modalità ampie ed anticipanti la punibilità del lesto italiano, generalizzato quanto a delitti presupposto, con conseguenti irresolubili aspetti di diffusibilità e frizione col regime concorsuale ed associativo. Oltre comunque al citato volume di AA.VV.(C.Baroni- G.Bertolini- A. de Guttry- C. Del Ponte- F. De Pasquale- A. Di Martino- W. C. Gilmore-A. Lo Monaco- E. Marotta-H. Nilsson- F. Pagani-A. Pansa e L. Salazar), La Cooperazione…cit , un lavoro decisamente monografico merita più di un cenno (M. Zanchetti, Il riciclaggio di denaro proveniente da reato, Milano, Giuffrè, 1997), aggiornato bene alla  Legge delega 6 febbario 1996 n. 5 “legge comunitaria per il 1994” già parzialmente attuata col d.lgt. 30 aprile 1997 n. 125 di riforma dell’art. 3 d.l. 28 giugno 1990 n. 167 conv. Con l. 4 agosto 1990 n. 227.  Ancora  sul d.l. 143/91 col d.lgs. 153/1997, del  d.l. 3 maggio 1991 n. 143 conv. In l. 5 luglio 1991 n. 197; nonché al d. lgs. 26 maggio 1997 n. 153.

Con la Legge 9 agosto 1993 n. 328, “Ratifica ed esecuzione della convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, fatta a  Strasburgo l’8 novembre 1990” (G.U. 28 agosto 1990) si era difatti approdati ad una terza versione della fattispecie, invero ben diversa da quella tratteggiata nel G.B. Da un delitto “a fattispecie alternativa di attentato e ricettazione qualificata  dell’art. 648 bis della l. 191 del 18 maggio 1978 (di Conv. Del d.l.  21 marzo 1978 n. 59) (“..atti o fatti diretti a sostituire..”) si era passati con la l.  55/90 ad un reato di condotta per “sostituzione” o “reimpiego” (648 ter) con aggiunta fra i delitti presupposto di quelli di stupefacenti ed ora, infine, accanto alla condotta di “trasferimento” e similari a quella di “altre operazioni….in modo da ostacolare l’identificazione..”, con adattamento del 648 ter, ed estensione ad ogni delitto non colposo presupposto. Postane tuttavia la insufficiente tipicizzabilità anche con riferimento alle ampie argomentazioni (da pag.  365 a pag. 373) sul “pericolo concreto” svolte da Zanchetti, ai fini che ci occupano qui in definitiva vanno ribaditi i rilievi sulla a) necessità di adottare un diverso paradigma esplicativo in termini di idoneità relazionale per dar senso alla fattispecie  di pericolo (2^ forma) in effetti negletta in giurisprudenza; con la piena approvazione del testo del G.B. e critica di quello indeterminato della convenzione di Strasburgo, che ha consentito la forma di cui al 648 bis italiano-che si riverbera anche sul 648 ter;

1. b) la notazione centrale che, al fine di risolvere i delicati problemi sia di concorso nel reato, sia di rapporti con i reati presupposti indifferenziati per le fattispecie interne, sia di eventuale apparenza o materialità di concorso fra norme nazionali fra loro e nazionali con la norma comunitaria, il legislatore comunitario integri la disposizione, sia pur ben strutturata quanto ad elemento oggettivo, con clausole di riserva o di esclusione in ordine alle fattispecie nazionali (si richiama l’ampia panoramica internazionale- interessante quella svizzera- fatta dall’autore citato, anche sotto il profilo storico della ricettazione italiana).

[23] Sul tema si richiama l’intervento di M. Corradino, La legislazione italiana in tema di protezione dell’Euro e del sistema finanziario, in “Agon”, n. 36 di luglio-agosto e settembre, pp.14-19).l’Autore rammenta la Raccomandazione Banca Centrale Europea 7 luglio 1998, la Risoluzione Parlamento Europeo 17 novembre 1998 e la Risoluzione di Consiglio 28 maggio 1999, seguita dalla Decisione quadro del Consiglio 29 maggio 2000 relativa al rafforzamento della tutela per mezzo di sanzioni penali o altre contro la falsificazione di monete (coi due regolamenti 28 giugno 2001). La decisione 29 maggio 2000, vincolante ex art. 43 par. 2 lett. B Trattato sull’Unione Europea obbliga a prevedere determinate ipotesi di reati (cui si rinvia). Si richiama le norme codicistiche italiane, gli artt. 459 e 460 per le condotte preparatorie nonché il d.l. 22 settembre 2001 n. 409 di estensione della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per tali reati. Si rassegna ancora il Piano d’azione globale contro la criminalità organizzata del Consiglio europeo di Amsterdam di giugno 1997 e la Dichiarazione di Banca centrale 1 ottobre 2001. In tema di riciclaggio, ancora,  il D. lgs. 25 settembre 1999 n. 374 di estensione della normativa a varie attività. La legge 26 marzo 2001 n. 128 in materia di sicurezza ha esteso i controlli di p.s. ex art. 16 t.u. di R.D. 18 giugno 1931 n. 773. Il recepimento della convenzione P.I.F.  con L. 300/2000 ha coinciso con la nota sentenza C.Cost. italiana 302 del 19 luglio 2000 in tema di autonomo bene giuridico (sistema dei pagamenti). Bene Corradino, infine, ha rilevato la carenza di tutela  del sistema per la moneta non circolante. La tutela interna ad esempio di cui all’art. 146 T.U. leggi bancarie, o l’art. 12 L. 197/91 (abuso carta di credito) o la legge 547/1993 sui computers crimes, del pari con i vecchi artt. 615 ter, 614 4° comma c.p. non apparirebbero sufficienti. Dato indiscusso è in ogni caso la legge  39/2002, che riserva le attività di moneta elettronica, in attuazione delle direttive 46/2000/CE e 28/2000(Ce di modifica a  12/22000 in tema di accesso all’attività creditizia.

[24] L’attuazione della Procura europea..dovrà riguardare tutte le norme che presidiano la responsabilità penale”. In tal senso la “legittimità scientifica (e la coerenza giuridica) delle proposte del  libro verde” sarebbero, per la dottrina italiana sul punto, condizionate ad un “sistema penale comunitario”.

Sul medesimo numero di Agon segnaliamo  R. Antonini, Ucamp.Italian  Antiforgeri Central Office of Means of Payment.The Main aActivities and its firs statistical reports on counterfeiting of the Euro. Sui preoccupanti aspetti di disparità di trattamento, coi relativi effetti, C. Denoual, La protection pènale de l’Euro, in “Agon” 36/2002,p.9.

[25] Relazione al Convegno 8 giugno 1992 di Como, v.

[26] In senso contrario rinviamo al nostro al ns. Concorso nelle responsabilità e concorso delle responsabilità.(Impresa, Roma 2004); I reati presupposto delle sanzioni  amministrative…, Giur. It. Torino, 2004).

[27] D. Brunelli, op.cit., p.5.

[28] Oltre a D. Brunelli-G. Mazzi, Diritto penale militare, Milano, 1998, ci permettiamo di rinviare, perché non fatto in altra sede di testo ai classici R.Venditti, I reati contro il servizio militare e contro la disciplina militare, Milano, Giuffrè, 1995, pp.300; e R. Venditti, Il processo penale militare, Milano, Giuffrè, 1997 (pp..164).

[29] Sul tema generale richiamiamo F. Coppi, Reato continuato e cosa giudicata, Napoli, 1969; A. Pagliaro,Principi…cit. Parte generale, ed, Milano, 2000, p. 599; E. Morselli, Il reato continuato nella attual edisciplina legislativa, in Riv.it.dir.proc.pen., 1977, p.132. F. Ramacci, Corso di Diritto penale, Torino, 2001, p. 504 ss.; M. Papa, Le qualificazioni giuridiche multiple nel diritto penale, Torino, 1997, p. 252.

[30] Usiamo, come peraltro il G.B., l’espressione ‘abuso d’Ufficio’, fra il resto rimasta nella versione italiana attuale nella sola rubrica. 323 originario:”(Abuso di ufficio in casi non preveduti pacificamente dalla legge).Il pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto Abuso di ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge).Il pubblico Ufficiale che, abusando non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge, è punito con la reclusione fino a due anni o con la multa da lire centomila a due milioni”. 323 introdotto dall’art. 13 L. 26 aprile 1990 n. 86:”(Abuso di ufficio).Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per  arrecare ad altri un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni.Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, la pena è della reclusione da due  a cinque anni”.

Testo (infelicemente) introdotto con l’art. 1 L. 16 luglio 1997 n. 234: 323 (Abuso d’ufficio). Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.(ns. sottolinea).

[31] Non é questa la sede per una trattazione dell’attuale abuso di ufficio italiano. La trattazione svolgeremo  in separato lavoro in corso di pubblicazione. Purtuttavia vale la pena di riportare passi rilevanti  della teoria dello sviamento di Ivo Caraccioli, espressa nella situazione ante riforma del ’97. Ad essa pochi elementi integrativi dovrebbero essere annessi, con riferimento alla pura nomenclatura di cui al sotto riportato punto b), al punto c) relativo al dolo specifico, ora venuto meno e sostituito dall’evento ingiusto vantaggio patrimoniale alternativo al danno ingiusto. Soprattutto –si é anticipato – é venuta meno la precisa  modalizzazione della condotta di ‘abuso dell’ufficio (reato di mera condotta) con trasformazione semantica del crimine in reato a forma libera di evento, ove la condotta – curiosamente seguendo grossomodo la terminologia con cui esso veniva ante ’97 erroneamente ed atipicamente interpretato (“vizi dell’atto amministrativo”) da certa dottrina – ora é poveramente identificata con la “realizzazione dell’evento vietato, svolgendo le funzioni in violazione di leggi o regolamenti od obblighi di estensione”. Perciò, togliendo le ricadute –  a parte il discorso sulle omissioni in forma libera e sui nessi causali da svilupparsi – ermeneutiche dovute alla necessaria verificazione dell’evento (lievemente modificato perché previsto come vantaggio o pregiudizio effettivo e non solo “mirato” e perché previsto come rilevante in senso non patrimoniale, non più sanzionato – solo se pregiudizievole) ed al concentrarsi del dolo diretto-effettivo sulla condotta e sull’evento.

Da sviluppare sarà chiaramente – anche in sede comunitaria se non si seguiranno gli accorgimenti offerti sul contenuto tipico del ‘fatto di sviamento della funzione tipica’ con evento di vantaggio-pregiudizio- il tema dell’oggetto del dolo, vale adire della condotta, che come descritta ora pare riconducibile ad una pletora di “elementi normativi extrapenali”, non ben rassegnati  ed indistinti.

Resta i ogni modo il nucleo delle riflessioni che facemmo sin dal 1993, benissimo espresse e ri-espresse dal chiaro Autore nei paragrafi 3,4 e 5, oggi più che mai perfettamente ancorati nel reale –sottolineo ‘reale’ – normativo, anche dalla da noi sostenuta, in tutta la ricerca, angolazione oggettivistico-funzionale. (I. Caraccioli – (contributo di) M. Capirossi, cit. supra – in La nuova rassegna, n. 20 del 1994, pp. 2349 e segg.).

 

[32] Sul punto (Osservatorio della Corte di Giustizia delle Comunità Europee), Il ne bis in idem di Schengen si estende ai riti estintivi dell’azione penale anche se privi dell’intervento di un giudice,  a cura di S. Riondato in  Diritto penale e processo n. 6/2003 p. 778 e seg.

[33] Sul punto A. Giarda,  Giustizia penale e Costituzione per l’Europa, in Diritto penale e processo n. 2/2004, p. 137 e seg.

Del nostro avviso è G. de Francesco, Internazionalizzazione del diritto della politica criminale verso un equilibrio di molteplici sistemi penali, in Diritto penale e processo n. 1/2003, il quale sul Corpus Juris ritiene “perplessità sotto il profilo sistematico sulla progettata costruzione di una parte generale autonoma per i diritti economici. L’idea di imbalsamare all’interno di una parte generale europea siffatte regole e discipline sembra allora fuorviante ed inopportuno”. Interessante, in una prospettiva più ampia, di matrice, diremmo noi, anglosassone, è il fatto che i principi, anche sulla scorta delle suggestioni promananti dall’introduzione della Carta dei Diritti fondamentali  dell’UE, si pongono al di sopra delle stesse regole proprie della parte generale, in quanto “meta-regole o principi arieggianti quali trasfusi nelle carte costituzionali, non esigono la traduzione in disciplina vincolante dato che essi giustificano le ragioni di fondo, le finalità ed i valori sottostanti, con poteri di orientamento affidato  alla genericità, alla multiformità di contenuto e di sviluppi che sono  che sono suscettibili di incarnare, per quanto non espressamente codificati né codificabili”. Nella parte finale tratteremo della costruzione delle fattispecie. Sul punto ci basti ricordare i fenomeni di aggregazione illecita a base associativa e il riciclaggio, che, ad esempio, sono “l’associazione, un reato preparatorio di delitti-scopi, centro di smistamento di proventi delittuosi, con organizzazioni strutturate. Il riciclaggio si distacca  dalla logica dei reati accessori divenendo momento dinamico di reimpiego di profitti illegali sino al punto di ritenere discutibile ed escludendo un intervento penale cumulativo rispetto ai reati presupposto”. Le categorie. Ad esempio il fenomeno del “crimine transnazionale con riferimento al riciclaggio pone un problema di forme di concorso qualificato negli illeciti afferenti quali a far rivivere la categoria obsoleta della partecipazione, non solo diretta alla commissione del reato ma anche attuata post factum e seppure solo  in apparenza essendo essa rivolta a collegare un precedente reato ad altri illeciti in via di realizzazione”. Al nome di organizzazione criminale si è andato sostituendo quello di criminalità organizzata. Da una prospettiva statica, l’ente criminale, ovvero il consolidamento di pregressi interessi, siamo passati ad una proiezione dinamica destinata ad immedesimarsi con la stessa fisionomia transnazionale del fenomeno delittuoso, che acquisisce una  dimensione extrastatuale ipotizzata quale modalità di manifestazione tipica delle corrispondenti fenomenologie criminali. …. e la sopraccitata armonizzazione circa gli stessi reati di cui vengono a costituire veicolo di trasmissione o diffusione  a livello transnazionale, laddove non  si ritenga ammissibile la punizione di un’attività di riciclaggio rispetto a reati che non sono tali in ordinamenti in cui il riciclaggio è stato commesso ma lo sono nell’ordinamento nel quale i fatti presupposti sono stati perpetrati, fino al punto di rendere tipologicamente uniforme l’assetto repressivo  anche riguardo ai fatti che alle condotte di riciclaggio fanno capo, costituendone illecita premessa.

[34] Il principio del ne bis in idem all’attenzione della Corte di Lussemburgo  di L. Salazar nei nn. 7 ed  8/2003 di Diritto penale e processo rispettivamente da pag. 906 a pag. 1040

[35] L’art. 29 aggiunge, per il riavvicinamento delle normative, la tratta di esseri umani, lo sfruttamento dei minori, il traffico illecito di armi, la corruzione e la frode. Cogliamo l’occasione della presente nota per ricordare la L. 11 agosto 2003 n. 228 che ha rinovellato gli artt. 600 (riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù), 601 (tratta di persone) e 602 (acquisto e alienazione di schiavi) c.p. Difatti, lo Statuto istitutivo della Corte penale internazionale del 17.07.1998 a Roma contempla tra i crimini contro l’umanità, all’art. 7, la riduzione in schiavitù (ratifica ed esecutività L. 12.07.1999 n. 232. La Convenzione contro la criminalità organizzata transnazionale é entrata in vigore il 29.09.2003 (Conf. Internazionale di Palermo 12-16.12.2000). Sugli interessanti rapporti tra le disposizioni e in particolare sui profili di concorso materiale delle medesime, richiamiamo L. D. Cerqua, Le nuove norme contro il traffico di persone: profili di carattere sostanziale, in Il Merito, marzo 2004, p. 50 e seg.; altresì A.Peccioli, Commento – giro di vite contro i trafficanti di esseri umani: le novità della legge sulla tratta di persone, in Riv. Pen e processo, n. 1/2004, p. 32 e seg.. Ci premeva rammentare al riguardo che si pone un problema di rapporto fra la qualificazione come crimini contro l’umanità di competenza della Corte internazionale, per gli stessi fatti, e la parallela e concorrente qualificazione come delitti comuni interni. Mancando a livello convenzionale anche una regolazione in ordine alla realità o apparenza del concorso tra alcune ipotesi, nonché criteri univoci di distinzione tra fattispecie autonome e le ipotesi aggravate, sarà da verificare, ai fini del ne bis in idem anche  fra i Paesi aderenti alla Convenzione, il profilo del concorso materiale  ad esempio per l’Italia fra le ipotesi del 600 c.p. e per altro verso delle ipotesi ex 601 e 602 c.p. con i reati di sfruttamento della prostituzione  e maltrattamento in famiglia o minaccia, percosse o lesioni personali. Correlativamente lo stesso discorso vale per il concorso interno fra i reati in riferimento in rapporto alle diverse discipline sul concorso tipiche dei vari Paesi.

[36] da F. De Leo, La convenzione su futuro dell’Europa e la cooperazione giudiziale in materia penale,in Diritto penale e processo n. 3/2003, p. 377 e seg.)

[37] “L’evoluzione del sistema comunitario in merito alla fissazione  di elementi comuni in materia penale si è svolto in due diversi  ambiti. Negli strumenti del Primo pilastro, regolamenti o direttive, vengono indicati obblighi o condotte vietate, rinviando  alle legislazioni nazionali per le sanzioni in caso di violazione. Libertà degli stati di scegliere tra una sanzione amministrativa o penale, effettuando  un’autonoma dosimetria  anche in caso di sanzione del medesimo tipo, con criteri di proporzionalità, effettività e dissuasività, sia pur senza poter garantire omogeneità, che deve costituire il presupposto  di uno spazio unico per evitare il forum shopping, anche in relazione alle attività illecite e criminali. In secondo luogo, gli strumenti addottati in ambito Terzo pilastro, sul fondamento giuridico dell’art. 4 par. 2 lettera B del Trattato UE, vincolanti  per gli stati membri quanto al risultato, consentono alle autorità nazionali di scegliere forme e mezzi da utilizzare in quanto non hanno effetti costitutivi,  ossia di fonte normativa in senso proprio, nella sfera  del diritto punitivo di ciascuno stato. Hanno limiti: le azioni comuni, approvate per istituire definizioni comuni (come quella sulla definizione di serious crime del 3 dicembre 1998) sono rimaste puri criteri guida. Con l’approvazione di  decisioni quadro relative a reati specifici, si scindono non contorni, ma  anche elementi strutturali delle fattispecie penali speciali. Se fosse accompagnato da sistema di sanzioni, con minimi comuni denominatori, si potrebbe cominciare a parlare di un primo nucleo microsistemico di diritto penale comunitario. C’è poi il costante riferimento alle liste di reati,  con indicazione del solo nomen juris. Ora l’art. 2 della decisione-quadro sul mandato di arresto  europeo per delimitare il campo di applicazione del cd. Euromandato. Nella direttiva 97/2001 in materia di riciclaggio si è fatto invece riferimento ad elementi naturalistici per accomunare la definizione con un elenco dei reati specifici presupposto.  Oppure si è fatto riferimento al criterio sanzionatorio interno. In ogni caso, vi sono stati dei rinvii tipologici a reati offensivi dell’interesse dell’Unione, come le frodi  comunitarie e la corruzione, reati pertinenti a forme di criminalità già stabiliti come gravi e rilevanti per l’Unione a prescindere da una loro definizione comunitaria, in quanto già recepiti in conseguenza di strumenti convenzionali adottati (partecipazione ad un gruppo criminale organizzato, traffico di stupefacenti), oppure a reati già definiti a livello dell’Unione con l’adozione di decisioni-quadro (terrorismo, tratta di persone, falsificazione di monete, protezione dell’ambiente e così via), oppure, ancora, sotto un quarto profilo , a reati riconosciuti in altri strumenti convenzionali internazionali (ad esempio il crimine informatico). Qui i reati sono assunti come base comune con il mero nomen juris, a prescindere dagli specifici elementi strutturali delle fattispecie previste nelle legislazioni nazionali. La decisione-quadro GUCE  18 luglio 2002 n. 190 definisce il mandato di arresto come una decisione giudiziaria emessa da uno stato membro in vista  dell’arresto e della consegna da parte di un altro stato membro di una persona ricercata ai fini dell’esercizio dell’azione penale o in funzione di  una pena o di una misura di sicurezza, privative della libertà”.

[38] “Recepimento da parte italiana  della decisione-quadro sul mandato di arresto europeo” in Diritto penale e processo n. 12/2003, p. 1565 e seg.,

[39] E’ stato osservato da E. Rosi, L’elenco dei reati nella decisione sul mandato di arresto europeo: l’UE lancia il cuore oltre l’ostacolo, in Diritto penale e processo n. 3/2004, p. 377 e seg.

[40] Basti per tutti rinviare a F.A. Hayek, Law, Legislation and Liberty (A new statement of the liberal principles of Justice and political economy),  1973, 1976, 1979, New paperback Edition,  Rotledge & Kegan Paul, London, 1982 in one–volume. La bibliografia e gli autori in linea sono sterminati. Per un primo commento organico in Italia, M. C. Capirossi, Sulla conoscibilità della Norma (la fondazione del principio di libertà nel recente pensiero di F. A. Hayek, Torino, 1985. Sui principi, fondamentale R. Nozick, The Nature of Rationality, Princeton, 1993.

[41] P. Gualtieri, Il mandato di arresto europeo: davvero superato il superabile principio di doppia incriminazione?, in Dir.pen. e processo, n. 1/2004, p. 115 e segg..

[42] E. Selvaggi.Riferimento nel testo. Più che di presunzione, pensiamo, dato l’ampio passo dell’art. 4 (peraltro non esente da difetti “casistici”), si tratti puramente e semplicemente di pieno rinvio della Convenzione al diritto penale interno, che prevede, tramite ora la convenzione, l’esecuzione solo ove esso non sia competente ad attrarre (anche negativamente sotto il profilo del ne bis in idem o della non procedibilità) la cognizione del reato a sè.

Di maggior pregio tecnico è la decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea 22 luglio 2003 (v. Dir.pen. e processo, n. 12/2003, p. 1575 e segg.) in materia di sequestro probatorio e blocco dei beni tra Stati dell’UE. Questa, dopo le definizioni di reati generiche per nomen (art. 3), prevede all’art. 7, in via generale, di non riconoscere il provvedimento aliunde se i fatti non costituiscono reato solo nell’ipotesi non  si tratti dei reati sopra elencati.

Di qui ricaveremmo che la soluzione suggerita da Selvaggi vada rivisitata.

Da una angolazione costituzionale, è stato bene osservato che l’art. 26 Cost. it. Non pone sbarramenti poiché la decisione quadro è attuata internamente con legge ordinaria (A. Cassese,  Il recepimento da parte italiana della Decisione quadro sul mandato d’arresto europeo, in Dir.pen. e processo n. 12/2003, pp. 1656 e segg.)

Che non vi siano presunzioni di doppia incriminazione superabili dal Giudice nazionale senza violare la legge (salve teoriche questioni di costituzionalità sui cui è auspicabile la Corte si pronunzi) è già stato ritenuto, interpretando la decisione quadro, dalla Consiglio di Stato francese 26 settembre 2002.

1. Vogel (Abschaffung der Auslieferung? Kritische Anmerkungen zur Reform des Auslieferungsrechts in der Europaischen Union, in Juristen Zeitung, 19, 2001, 942), invece, occupandosi dell’omologo caso della modifica costituzionale tedesca per consentire la „consegna“ di cittadini tedeschi e tedeschi alla giurisdizione internazionale (Ruanda, ex Jugoslavia, Corte permanente), ha espresso rilievi al problematico adattamento tedesco, che non consentirebbe – nel quadro dello sviluppo dell’estradizione nell’Unione europea superante l’”estradizione formale” a favore del riconoscimento reciproco automatico della decisione adottata in un altro stato membro, prefigurato dal citato mandato d’arresto europeo- una piena verifica dei presupposti costituzionali dell’estradizione. Come è noto, difatti, la “Legge Fondamentale” tedesca è stata modificata dal 30 novembre 2000 nell’art. 16, che ribadisce il divieto di estradare ogni tedesco, riservando alla legge la deroga per gli stati membri o le corti internazionali approvate salvo il rispetto dei diritti fondamentali dello stato di diritto (es. contraddittorio, irretroattività, ne bis in idem, giusto processo, giudice naturale, colpevolezza, presunzione non colpevolezza etc. conf. v. J.P. Pierini, Estradizione dei nazionali e cooperazione della Germania con i tribunali internazionali, in Dir.pen. e processo n. 5/2003, pp. 631 e segg.) . Ciò, sull’improbabile assunto ideologico che queste siano estensioni della giurisdizione tedesca, tendenzialmente impostata sulla sua vocazione “extraterritoriale”. Sul principio costituzionale interno di tutelare la vita dell’estradando, da altro punto di vista, v. F. De Sanctis, La deroga del Regno Unito alla Convenzione europea nell’ottica della giurisprudenza di Strasburgo, ibidem, pp. 641 e segg.

Sui temi, per l’Italia, richiamiamo supra le note sulla L. 2 agosto 2002 n. 181 (conf. S. Zappalà, La cooperazione dell’Italia con il Tribunale di Arusha, in Dir.pen. e processo n. 19/2002, 1293 e seg.

[43] V. Caianiello-G.Vassalli, cit, in Cass.Pen. 2002, 467.

[44] Non é certo possibile prendere una decisa ed articolata posizione di teoria generale sulla vaexata quaestio del concorso apparente e dell’interferenza fra norme incriminatrici e circostanze da un lato e del reato complesso,progressivo od in concorso materiale o formale con altri dall’altro, così come del concorso apparente od effettivo fra le diverse modalità di realizzazione delle condotte descritte da singole disposizioni di legge ovvero da più previsioni per un verso e dei criteri di identificazione della norma penale per l’altro. E ciò a tacere della questione dell’incidenza su tali problemi delle cosiddette “clausole di riserva”,insieme a tutto quanto concerne i principi di tipicità,tassatività e specialità presenti nell’ordinamento giuridico penale.Il tema,infatti,oltre a richiedere,dato il valore dei contributi offerti all’argomento dalle menti più perspicaci della Scienza giuridica,una capacità quantomeno non lontanissima da tali configurazioni teoriche da parte dell’autore,presenta una complessità così connaturata anche alle interconnessioni con le corde fondamentali del sistema penale da  imporre all’interprete di un luogo dell’ordinamento di procede a piccoli passi ed ad osservazioni problematizzanti graduali; senza pretesa di estendibilità in via complessiva di una teoria generale sulla ‘vera’ rappresentazione delle indicazioni giuridiche circa la risoluzione(e ancora prima, la individuazione e formulazione delle questioni di concorso fra norme e della loro realtà od apparenza) delle  concrete od astratte questioni concursuali.Qualche osservazione sul tema,tuttavia,si rivelerà opportuna nel contesto della presente indagine quando,in conclusione,ci occuperemo partitamene -sia pur in via di primo, non escusivo e provvisorio accostamento al problema- della configurazione dell’istituto del delitto di riciclaggio così come ora risulta avendo a mente il nuovissimo testo degli artt. 648 bis e ter del codice penale. L’inserimento ex lege di un diverso assetto degli enunciati normativi nel sistema penale ha naturalmente portato con sè un insieme di situazioni di diversità rispetto alla pregressa disciplina per quanto riguarda i rapporti delle norme sostanziali sul riciclaggio con le altre norme dell’ordinamento. Fra queste van sottolineate quelle prevedenti i delitti di ricettazione e favoreggiamento reale e,forse,personale.In luogo debito,perciò andran considerate le questioni relative al tipo di rapporto(se di concorso apparente,interferenza,concorso materiale o quant’altro) in cui le nuove norme son venute ora a trovarsi con le suddette fattispecie criminose,così come alla natura(se di norma unica o plurima) della disciplina delle condotte latamente intese come di ‘riciclaggio’.L’esame specifico dei problemi correlativi alla riconducibilità di certi comportamenti concreti alla portata descrittiva delle norme in oggetto,insieme al confronto,fondamentale, fra le diverse versioni descrittive fatte dalle o dalla fattispecie astratte,consentirà meglio l’avvicinamento,seppur “locale” e sprovvisto di pretese di universalizzazione nel sistema penale,ai problemi importanti suaccennati.

Preme ora fare un’osservazione. Va preliminarmente lasciata impregiudicata ogni eventuale opzione  per una teoria anzichè l’altra sul come operare per accertare e normativamente risolvere una situazione di concorso apparente fra fattispecie gravitanti verso una “stessa materia”, -vale a dire sul come acclarare l’esistenza di una stessa o diversa materia,sulla rilevanza da attribuire alla portata ,fra le altre disposizioni,dell’art. 15 c.p. rispetto all’ordinamento giuridico in generale,sul significato da attribuire al principio di specialità al fine di applicarlo alle situazioni in precedenza individuate,sul rapporto da stabilire fra le nozioni di stessa materia e di specialità,sul rapporto in cui porre i fatti concreti balzanti all’attenzione interpretativa dell’operatore giuridico con i fatti astrattamente delineati dalle previsioni incriminatrici,e su problemi a questi temi collegati. Ciò premesso, da una parte chi si è occupato del tema ha per lo più cercato di proporre una teoria generale corredata da criteri,presentati come previsti dalle norme della parte generale del codice penale e più in generale dall’ordinamento penale,in base ai quali individuare una questione di apparenza di concorso fra più norme o parti di norma/e convergenti su di una stessa situazione e risolverla nel senso dell’applicazione di una norma anzichè l’altra al caso considerato,ovvero,nei casi di esclusione dell’apparenza,per l’applicazione congiunta,in concorso formale o materiale a seconda dei casi,per tacere di reato complesso ,progressivo od altro,di più norme al caso esaminato(preferiamo dire per ora “caso esaminato” per evitare di inserire surrettiziamente una opzione per il risvolto “concreto” o “astratto” del fatto).Forse non è un inutile truismo osservare,comunque,che il ‘fatto’,lungi dal dover esser rappresentato come un’entità ontologica indipendente dal suo esser disegnato da una norma,è “astratto” nel suo essere descritto e modalizzato secondo linee concettuali più o meno generali da parte di una norma che lo vieta.Forse si dice “astratto” perchè per forza deve esser disegnato da una norma,astratta in quanto tale ed ossequiosa del principio di tipicità e legalità.Se la norma dev’esser astratta,astratto sarà anche il fatto descritto,così da poter abbracciare una serie futura ancora non esistente di fatti,preveduti in via generale dalla norma. Quest’ultima ha, perciò nel suo intimo e nella propria ragion d’essere giuridica,un che di uniformizzante nella descrizione delle modalità di realizzazione di quanto astrattamente descritto,di indeterminatezza consentita e connaturata al suo esser legge ma corredata da criteri di determinabilità e di corrispondenza fra accadimenti umani particolari   e ordini di comportamenti descritti appunto dalla stessa norma,che non può prevedere in dettaglio e casisticamente tutte le specificità del suo modulo descrittivo.Siamo sempre di fronte ad un fatto “astratto”,che può e deve essere confrontato con gli altri fatti astratti descritti da “altre” norme.Può darsi il caso che in queste sian presenti descrizioni intersecantisi con le prime,più generiche rispetto a quelle fatte dalla prima norma o più specifiche,parziali o più ampie,e via dicendo,in una situazione di coincidenze testuali e logiche o soltanto interpretative,o diversità del medesimo ordine,immaginabili senza fine dal teorico,in base alle possibili e tendenzialmente innumerabili connessioni fra fattispecie.

In questa situazione,i fatti “concreti” per così dire “anticipano ” l’urgenza di un raffronto fra fattispecie astratte al fine di verificare se essi appartengano a una di queste,ad un’altra, od a diverse,ed in quale modo.Ecco che si pone il problema del “concreto”,che  diverrà tale solo quando ed in quanto  corrispondente,in base ad un giudizio che deve compiersi e che è oggetto del problema che ci occupa,all’ordine di modalità del fatto astratto previste dalla norme o dalle norme.

Prima il fatto  é solo un accadimento umano,di ordine naturalistico ,introduttivo di un problema da risolvere.Quest’ultimo è un punto da sottolineare perchè,se non ben chiaro,può divenir fuorviante e far slittare l’interprete verso una direzione di ricerca cieca,con conseguente preclusione di risultati teorici interessanti e fecondi,che invece si può cercar di raggiungere tenendo conto di questa particolarità:prima che sia stato risolto il problema della riconducibilità del comportamento umano verificatosi al fatto tipicamente ed astrattamente previsto da una o più norme incriminatrici,è scorretto parlare di ‘fatto concreto’.Solo dopo tale operazione,infatti,potrà affermarsi di essere in presenza di un ‘fatto’ giuridicamente rilevante che,eventualmente e convenzionalmente,per intenderci, potremo denominare ‘concreto’ in quanto conseguente ad un procedimento logico-normativo di  identificazione fra accadimento di natura a causa umana e contenuto descrittivo della fattispecie astratta.Ma questa identificazione si avrà solo quando sarà già risolto il problema della riconduzione e della apparenza o realità del concorso fra norme.Giunti a questo punto,potremmo semmai dire che la ‘concretezza é conseguente, ed intimamente connaturata,all’ ‘astrattezza’.Di conseguenza, non avrà neppure significato domandarsi se il raffronto fra ‘fatti’, o ‘fattispecie’, debba avvenire sotto il profilo dei loro risvolti ‘concreti’ od ‘astratti’.Le impostazioni teoriche di tal fatta,in tale luce,modestamente ci apparirebbero presupporre un accostamento metodologico poco interessante ed insuscettibile di risultati che tengano conto della realtà.Del resto,è evidente come,a questo punto,non sia più necessario un raffronto fra fattispecie,in quanto il problema della riconduzione e l’eventuale processo logico-normativo di  specializzazione o specificazione della fattispecie prevalente in via esclusiva deve necessariamente esser stato, rispettivamente, risolto e compiuto.

All’adesso proposto accorgimento terminologico -che a nostro avviso è anche logico al fine di corrette conclusioni normative- la dottrina potrebbe obiettare che la circostanza di chiamare l’accadimento umano ancora da scrutare al fine della sua riconduzione a fattispecie astratte ‘fatto concreto’ èÉ meramente utilitaristica e/o convenzionale,e che da questa scelta non derivano conseguenze diverse rispetto a quelle dipendenti dalla denominazione proposta.

Tuttavia, ammessa la appropriatezza e la doverosità dell’obiezione,dipendendente senz’altro in parte dalla forma teoretica  dualistica o dualizzante del pensiero interpretante le norme(connotata dall’antica aristotelica rappresentazione sillogistica* del ragionamento giuridico,secondo la quale ‘particolare’ e ‘generale’ vanno sovrapposti al fine di accertarne la corrispondenza),vien fatto di osservare come ,con l’accostamento proposto,sia possibile correggere anticipatamente l’eventuale errore riconducibile a:a)usare lo stesso termine ‘fatto'(anche se con la specificazione immediatamente successiva ‘concreto’ o ‘astratto) per raffigurare entità diverse(la prima ancora naturalistica e la seconda già giuridica); b) non tener in conto la suddetta diversità,la quale non è solo  naturalistica,ma anche determinata dai criteri logici di individuazione e percezione dell’entità, i quali sono, per quella di ordine pregiuridico e naturalistico, appartenenti al senso comune e, invece, per quella di ordine giuridico e normativo(in quanto già compiuto il ‘sillogismo’ interpretativo) appartenenti al novero delle valutazioni fatte sulla base delle norme dell’ordinamento.

Non possiamo stabilire relazioni fra ambiti diversi senza un insieme di criteri di definizione comuni e pigenerali.Non possiamo porre in relazione entità che non abbiano qualcosa in comune.Che hanno in comune accadimento naturalistico umano e fatto astrattamente configurato da una o più norme?Visto che l’interprete è impegnato da questioni di  definizione e riconduzione giuridica,egli può ragionare giuridicamente solo in virtù di un  criterio giuridico,che appunto ritrova nell’ordinamento giuridico complessivo e,in particolare,con l’ausilio degli elementi descrittivi astratti del fatto tipico offertigli dagli enunciati contenuti nelle fattispecie normative.Soltanto allora potrà,in un certo senso,concretizzare il fatto ‘astratto’ previsto dalla fattispecie incriminatrice nel senso di ‘dare a quest’ultimo una rappresentatione  specifica’.

Una teoria delle scienze naturali viene formulata ed immessa nell’agone della competizione fra teorie nel campo della realtà.Può avvenire che essa sia immediamente falsificata perchè contrastata dagli  outputs provenienti dalla stessa realtà naturale.Il ‘contrasto’,la ‘prova della falsità’, e via dicendo,potrà rivelarsi patente o sfumato( se non quasi impercettibile,nei casi in cui la teoria sia stata formulata in maniera estremamente generica,così che la ‘risposta’ della realtà appare troppo specifica rispetto alla genericità stessa della congettura -si pensi ad una teoria filosofica che,volendo rappresentare le teorie scientifiche,affermi che “ogni teoria funziona”-,ovvero nei casi in cui la teoria sia così povera di contenuto informativo che ogni informazione negativa proveniente dalla realtà sia tale da non poter essere neppure raffrontata con quanto congetturato,e così via) a seconda che le informazioni conseguenti alla sperimentazione siano decisamente incompatibili ovvero non siano facilmente  spiegabili con i dettami della teoria proposta,oppure i momenti di conflitto siano minimi e da sottacersi.

Una teoria giuridica,invece,la quale voglia raffrontare la portata descrittiva delle norme giuridiche al fine di accertare se un determinato comportamento umano possa divenire ‘fatto tipico e quindi concreto ‘ per una o più di quelle secondo il loro contenuto tipico ed i principi normativi fissati dall’ordinamento in tema di definizione del concetto di stessa materia e di specialità dovrà incontrarsi ed eventualmente scontrarsi con la realtà anodina rappresentata dagli accadimenti umani ancora pregiuridici. L’urgenza di questi costituisce il ” problema” che l’interprete deve risolvere,sia egli giudice o scienziato del diritto.Per risolvere tale problema,prima ancora di occuparsene in dettaglio,egli dovrà optare per una di queste direzioni metodologiche:o ritenere che l’ordinamente giuridico gli imponga di trovare nelle norme una risposta dettagliata circa il modo di far prevalere una norma rispetto a tutte le altre ovvero di far queste operare congiuntamente; o ritenere che dall’ordinamento integrato suddetto possa solo ricavare dei principi o regole astratte sulla cui base muoversi con una certa libertà al fine di affermare la doverosità della prevalenza o della concursualità fra norme incriminatrici,adoperando,per esempio,il criterio dell’interesse protetto più generale o della sanzione più grave o della fattispecie con più elememti speciali o della fattispecie che sia in relazione con altre sotto il profilo di una specialità unilaterale per specificazione e/o aggiunta o di una specialità bilaterale unilateralmente per specificazione e/o aggiunta.

Il fatto che in tema siano state proposte varie e diverse teorie potrebbe far propendere per la considerazione che l’ordinamento non è mai stato,forse per sue inevitabili ragioni strutturali,in grado di fornire  comandi preventivi circa il risultato finale di prevalenza o concomitanza di norme,con la conseguenza che,per sua natura,deve essere inteso come fonte di meri principi generali indicanti pluralità di criteri alternativi all’interprete al fine di consentire a quest’ultimo di fare discrezionalmente, in limiti negativi previssati dagli stessi principi, ricorso ad indici specifici e di opportunità per risolvere ogni  problema di apparenza o realità di concorso di norme.   Si muove  in una prospettiva analoga alla nostra, sia pure su di un piano più dimeta-scienza che di scienza giuridica, il lavoro di G. Licci (Ragionevolezza e significatività come parametri di determinatezza della norma penale, Torino, 1989), nel quale, fra le molte osservazioni di teoria generale, si afferma che “Così come lo sviluppo del mondo della scienza e della tecnologia si viene svolgendo attraverso controlli di severa criticità, l’inottemperanza ai quali inibisce il conseguimento delle finalità implicate, così la costruzione e  l’interpretazione delle norme, la sistemazione degli istituti, la concretizzazione dei principi muovono attraverso la razionalità critica” (p. 146). Ciò può ed è opportuno che avvenga  – diremmo per inciso – sul presupposto, sottolineato dall’acuto Autore, secondo il quale “l’esigenza che la fattispecie criminosa siua precostituita per legge è già soddisfatta allorché da una (o più) statuizioni provenienti dal legislatore … si desumono indicazioni sufficienti ad identificare determinate fattispecie come criminose (sebbene … tale identificazione comporti normalmente operazioni di eterointegrazione anche in sede interpretativa)…” (p. 118).

Nella prospettiva di cui prima si diceva,verrebbe fatto di osservare che il carattere astratto e consustanzialmente parzialmente indeterminato della portata descrittiva sotto il profilo astratto delle norme circa la specificità del fatto tipico criminoso,pur ammesso dai principi-cardine dell’ordinamento giuridico penale sostanziale, si riverbera in un analogo carattere delle norme,contenute nella parte generale del codice penale,che regolano le interconnessioni fra le norme incriminatrici di parte speciale o contenute in leggi speciali diverse dal codice penale.Per sviluppare questi ed analoghi temi vi sarà tempo in futuro.

 

[45] In generale, per Licci (Abuso di Ufficio, cit) “il nomen juris, a meno che contrasti con il testo dell’enunciato legale, costituisce infatti una delle fonti interpretative di quest’ultimo, soprattutto ove la disposizione di legge –in sé considerata- risulti carente di determinatezza. Inoltre, dal punto di vista sistematico, l’art. 61 n. 9 distingue….Fra il predicato che, attraverso l’intitolazione legale, connota la condotta ed il predicato che connota l’evento sussite, dunque, un nesso capace di fondare una ricostruzione interpretativa. Entrambi…indicatori semantici della necessità di un quid pluris….” In tema di sviamento implito nella condotta di 323).

Trattasi di un percoso diretto ad enucleare la condotta implicita, come in ns. Glossario alla voce idoneità relazionale altri percorsi razionali cercavansi per il fatto dipico della forma di pericolo-attentato ex 648 bis anch enel testo novellato dal ’97.

Per F. Antolisei, invece, per il criterio di ‘autonomia’ si rinvia (Manuale..cit., leggi complementari )al noto profilo della natura di evento ovvero condizione di procedibilità (ora superato dalla novella del 2001-2002) per le bancarotte fraudolente.